Bankruptcy Annulment on Proof of Debt Settlement and Solvency Guarantee

Incarto n. 14.2005.121 · Lugano 15 dicembre 2005 B/sc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

25 agosto 2005 presentata da

AO 1 RA 2 contro

AP 1 RA 1

sulla quale istanza la Pretore __________, con sentenza

14 ottobre 2005 ha così deciso:

*“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da venerdì*

*14 ottobre 2005 alle ore 14.00.*

*2./3./4. Omissis”;*

sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP

1 che con atto 27 ottobre 2005

ne postula l’annullamento;

preso atto delle osservazioni 11 novembre 2005 della parte appellata;

rilevato che con ordinanza presidenziale 28 ottobre 2005 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 6'079.40 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 5 ottobre 2005 l’escussa non è comparsa.

C. Con sentenza 14 ottobre 2005 la Pretore __________, ha dichiarato il fallimento di AP

1 a far tempo da venerdì 14 ottobre 2005 alle ore 14.00.

D. Con atto d’appello 27 ottobre 2005 la AP 1 ha asserito di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante, producendo uno scritto 21 ottobre 2005 del rappresentante legale della creditrice (doc. E), in cui questi conferma l’avvenuto saldo del credito vantato dalla sua cliente. L’appellante ha poi inoltrato uno scritto pure datato 21 ottobre 2005 inviato __________ (doc. F), con cui il rappresentante legale della creditrice ha ritirato l’esecuzione in oggetto n. __________, un estratto delle sue esecuzioni 26 ottobre 2005 (doc. G) e uno scritto 27 ottobre 2005 della __________ (doc. O) del seguente tenore:

*“*

*Spettabile*

*Camera di esecuzione e Falimenti*

*c/o Tribunale d’Appello*

*via Pretorio 16*

*6900 Lugano*

*Lugano, 27.10.2005*

*Decreto di fallimento AP 1 – __________ del 14.10.2005*

*Egregi Signori*

*Con riferimento al ricorso contro la pronuncia del fallimento della società menzionata in epigrafe, inoltratovi in data odierna dallo Studio legale e notarile avv. RA 1 – __________, ed al fine di garantire il pagamento dei creditori in esecuzione, noi __________, ci impegnamo con la presente in modo irrevocabile a pagare direttamente all’Ufficio Esecuzione e Fallimenti di Lugano a semplice richiesta la somma di massimi CHF 250'000.-- da considerare quale finanziamento del correntista Sig. __________ per la liquidazione delle esecuzioni pendenti al momento del fallimento.*

*Il nostro impegno è condizionato all’accoglimento del predetto ricorso e alla conseguente revoca definitiva del fallimento decretato in data 14.10.2005.*

*__________ (firma) (firma)*

*__________ __________ “*

E. Con le sue osservazioni la parte appellata si è rimessa al giudizio di questa Camera.

Considerato

in diritto:

1.

a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art.

174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, §

36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

c) Dallo scritto 21 ottobre 2005 inviato dal rappresentante legale della creditrice a controparte (doc. E) si evince che l'appellante ha saldato, posteriormente alla dichiarazione di fallimento l’esecuzione in oggetto, mentre dallo scritto pure 21 ottobre 2005 (doc. F) inviato __________ emerge che la creditrice ha ritirato l’esecuzione in oggetto, per cui risultano adempiuti i presupposti previsti all'art. 174 cpv. 2 n. 1 e 3 LEF.

Per quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che dall’estratto delle esecuzioni 26 ottobre 2005 (doc. G) risulta che nei confronti della AP 1 sono pendenti 39 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 245'666.75.

LAP 1 ha però prodotto lo scritto 27 ottobre 2005 della __________ (doc. O), indicato nella narrativa fattuale sub D., da cui emerge l’impegno irrevocabile della citata banca di pagare __________ l’importo di fr. 250'000.-- a copertura delle esecuzioni pendenti nei confronti di AP 1. Questa dichiarazione permette di ritenere che l’appellante, tramite la __________, che agisce in seguito al finanziamento dell’amministratore unico e correntista della AP 1, dispone della liquidità sufficiente per saldare tutte le procedure pendenti nei suoi confronti. Il presupposto della solvibilità appare pertanto reso sufficientemente verosimile.

Risultando di conseguenza adempiuti i requisiti previsti dall’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 può essere annullato.

2. L'appello

27 ottobre 2005 di AP 1 va quindi accolto.

La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in entrambe le sedi (art. 49 OTLEF).

Non si assegnano indennità, non essendo state richieste dalla parte appellata (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Le spese dell'Ufficio fallimenti sono caricate all'appellante.

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia: I. L'appello 27 ottobre 2005 di AP 1 __________, è accolto.

*"1. La dichiarazione di fallimento 14 ottobre 2005 pronunciata __________ inc. EF.__________ nei confronti di AP 1AP 1, è annullata.*

2. *La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di AP 1.*

3. *Le spese dell'Ufficio __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.*

II. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.

III. Intimazione a:

RA 1;

– Studio legale __________, __________;

– Ufficio __________

– Ufficio dei registri __________.

Comunicazione alla Pretura __________

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

T erzi implicati

T erzi implicati terzi implicati