Debtor Fails to Prove Solvency for Bankruptcy Annulment Despite Payment of Petitioning Debt

Incarto n. 14.2005.101 · Lugano 9 dicembre 2005 B/sc/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

5 agosto 2005 presentata da

AO 1 contro

AP 1

sulla quale istanza la Pretore del __________, con sentenza 3 ottobre 2005 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da lunedì 3 ottobre 2005 alle ore 14.00.

2./3./4. Omissis”;

sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla AP 1 che con atto 5 ottobre 2005 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 10 ottobre 2005 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In fatto:

A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per fr. 2'428.15 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 28 settembre 2005 nessuno è comparso.

C. Con sentenza 3 ottobre 2005 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da lunedì 3 ottobre 2005 alle ore 14.00.

D. Con atto d’appello 5 ottobre 2005 la AP 1 ha dichiarato di avere provveduto a saldare il debito nei confronti della creditrice, producendo una ricevuta postale 5 ottobre 2005 relativa al versamento di fr. 2'708.40 __________ (doc. A). L’appellante ha poi asserito di essere intenzionata a proseguire la sua attività commerciale, la quale le permette di far fronte alle pretese dei suoi creditori.

Considerato

In diritto:

1.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

c) Dallaricevuta postale (doc. A) emerge che l’esecuzione in oggetto è stata saldata il 5 ottobre 2005, e quindi posteriormente alla dichiarazione di fallimento, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF. Per quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che dall’estratto delle esecuzioni 22 novembre 2005 __________ emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 12 esecuzioni, di cui 6 sono state pagate, per un importo complessivo di fr. 10'606.60. Determinante è che per 3 esecuzioni per importi di fr. 1'313.75, di fr. 1'414.45 rispettivamente fr. 1'804.60 recentemente, ossia il 21 ottobre 2005 per una procedura, rispettivamente l’11 novembre 2005 per le due altre procedure, sono state presentate domande di proseguire l’esecuzione, il che induce a concludere che l’appellante non è più in grado di pagare nemmeno importi relativamente modesti e che pertanto si trova in uno stato d’illiquidità. Di conseguenza può essere ritenuto che l’appellante non ha reso verosimile il presupposto della sua solvibilità.

Il fallimento della AP

1 va quindi confermato.

2. L'appello

5 ottobre 2005 della AP 1 va pertanto respinto. Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 LEF

pronuncia: 1. L'appello 5 ottobre 2005 della AP 1, __________, è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da martedì 13 dicembre 2005 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico della AP 1AP 1

3. Intimazione a:

– RA 1

– AO 1;

– Ufficio __________

– Ufficio dei registri __________

Comunicazione alla Pretura __________

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente: Il segretario: