Appeal Against Bankruptcy Annulled Due to Debt Settlement and Solvency Proof

Incarto n. 14.2004.38 · Lugano 12 maggio 2004 B/fc/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 19 febbraio 2004 presentata da

AO1 Contro

AP1 rappr. dallo RA1 __________

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 31 marzo 2004 ha così deciso:

*"1. È pronunciato il fallimento di __________ AP1, __________, a far tempo dal giorno di mercoledì

31 marzo 2004 alle ore 14.00.*

2./3./4.*Omissis."*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ AP1 che con atto aprile 2004 ne postula l'annullamento;

rilevato che con ordinanza presidenziale 14/15 aprile 2004 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

preso atto delle osservazioni 22 aprile 2004 della parte appellata;

ritenuto

In fatto:

A. Nell'ambito dell'esecuzione n__________ dell'UE__________ la AO1 ha chiesto il fallimento di AP1 per fr. 9'118.35 oltre interessi e spese.

B. All'udienza di contraddittorio del 24 marzo 2004 nessuno è comparso.

C. Con sentenza 31 marzo 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________AP1 a far tempo da mercoledì 31 marzo 2004 alle ore 14.00.

D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________ AP1 asserendo di avere saldato il suo debito nei confronti della parte appellata e producendo una ricevuta 8 aprile 2004 dell'UE di Lugano relativa al pagamento di fr. 10'275.10 a saldo dell'esecuzione n. __________ promossa dalla AO1 (doc. B). In merito alla sua solvibilità l'appellante ha prodotto una dichiarazione dell'UE di Lugano 8 aprile 2004 (doc. E) in cui è stato attestato che nei suoi confronti non vi sono procedure esecutive in corso, né risultano iscritti a suo carico attestati di carenza di beni.

E. Con le sue osservazioni la AO1 ha confermato l'avvenuto pagamento dell'intero debito da parte dell'appellante, interessi e spese compresi.

Considerato

In diritto:

1.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/ Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.

174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

c) Dalla ricevuta 8 aprile 2004 dell'UE di Lugano (doc. B) si evince che l'appellante con il versamento di fr. 10'275.10 ha saldato, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, l'esecuzione in oggetto n. __________, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.

Per quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che con attestazione 8 aprile 2004 l'UE di Lugano (doc. E) ha dichiarato che nei confronti dell'appellante non vi sono procedure esecutive in corso, né risultano iscritti attestati di carenza di beni. Ciò dimostra che l'appellante non si trova in uno stato d'illiquidità e che è in grado di far fronte ai suoi impegni. Il presupposto della sua solvibilità appare pertanto come reso sufficientemente verosimile. Risultando pertanto adempiuti i requisiti previsti dall'art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di __________ AP1 può essere annullato.

3. L'appello

8 aprile 2004 di AP1 va quindi accolto.

La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in ambo le sedi (art. 49 OTLEF), il pagamento essendo avvenuto dopo la dichiarazione di fallimento.

Non si assegnano indennità, in mancanza di petitum in tal senso (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Le spese dell'Ufficio fallimenti sono caricate all'appellante.

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

I. L'appello 8 aprile 2004 di __________ AP1, __________, è accolto.

*"1. La dichiarazione di fallimento 31 marzo 2004 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA.2004.200, nei confronti di __________ AP1 è annullata.*

2. *La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di __________ AP1.*

3. *Le spese dell'Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________ AP1."*

II. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________ AP1.

Non si assegnano indennità.

III. Intimazione a:

– RA1 RA1, __________;

– AO1, __________;

– Ufficio __________ – Ufficio esecuzione di Lugano;

– Ufficio dei registri di Lugano.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,

Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

rzi implicati