Enforcement Order Opposition Nullified Due to Lack of Cantonal Bar Admission

Incarto n. 14.2004.111 · Lugano 22 novembre 2004 EC/sc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 giugno 2004 da

AO 1 (I) patrocinato da PA 2 (I) contro

AP 1 patrocinato dall’ PA 1

tendente ad ottenere il rigetto dell’opposizione interposta da __________ AP 1 al PE n. __________ del 15/16 giugno 2004 dell’UEF di __________;

sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di __________ con sentenza 12 ottobre 2004 ha così deciso:

“1.*L’istanza

23 giugno 2004 è accolta. Di conseguenza l’opposizione interposta al precetto esecutivo n__________ dell’ufficio di esecuzione e fallimenti di __________ è rigettata in via definitiva.*

2. La tassa di giustizia globale di fr. 400.--, comprensiva delle spese e da anticipare come di rito, è posta a carico di __________ AP 1 che rifonderà alla controparte l’importo di fr. 600.-- a titolo di indennità”.*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 22 ottobre 2004 ha postulato, con protesta di spese, tasse e ripetibili, la declaratoria di nullità della sentenza del primo giudice e la retrocessione dell’incarto alla Pretura per un nuovo giudizio;

rilevati gli estremi per procedere ex art. 313bis CPC, applicabile alla presente fattispecie ex art. 25 LALEF;

esaminati atti e documenti;

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

che con PE n. __________ del 15/16 giugno 2004 dell’UEF di __________ __________ AO

1 procede contro __________ AP 1 per l’incasso di fr. 38'445.-- oltre interessi al 2.5% dal 18 febbraio 2004;

che al precetto esecutivo l’escusso ha interposto tempestiva opposizione;

che con istanza 23 giugno 2004 il procedente, rappresentato dall’avv. __________ PA 2, __________ (I), ha chiesto alla Pretura di __________ il rigetto dell’opposizione;

che l'escusso si è opposto all'istanza, contestando l'esistenza di un valido titolo di rigetto dell’opposizione;

che con il querelato giudizio il primo giudice ha accolto l'istanza e ha rigettato in via definitiva l’opposizione;

che con il presente tempestivo gravame __________ AP 1 è insorto contro il predetto giudizio postulandone la declaratoria di nullità e la retrocessione dell’incarto alla Pretura per un nuovo giudizio;

che in virtù dell’art. 97 n. 4 CPC, applicabile in materia di rigetto dell’opposizione per il rinvio dell’art. 25 LALEF, se ha motivo di dubbio il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, segnatamente la capacità delle parti e la legittimazione dei loro rappresentanti;

che sebbene il giudice sia tenuto ad esaminare la rappresentanza processuale solo nel caso di dubbio, ciò non esclude che l'eventualità si attui anche in sede di esame di un'impugnazione e anche in mancanza di una specifica invocazione delle parti (Cocchi / Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, ad art. 142, m. 4);

che il difetto della legittimazione al patrocinio del rappresentante (rappresentanza processuale), determina la nullità degli atti compiuti del rappresentante indebito (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 332; Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 5 ad art. 64) e dell’intero procedimento da essi originato;

che la competenza a disciplinare la rappresentanza processuale è cantonale, atteso che l’art. 27 LEF non torna applicabile avanti l’autorità giudiziaria bensì solo avanti l’autorità amministrativa (ad es.: ufficiali esecutori, funzionari preposti all’ufficio dei fallimenti, autorità di vigilanza) nella procedura esecutiva in senso stretto (cfr. Cometta, op. cit., pag. 332 con riferimenti);

che in origine potevano fungere quali patrocinatori solo gli avvocati ammessi al libero esercizio della professione nel Cantone o le persone che detengono una rappresentanza legale: erano quindi escluse, per precisa volontà del legislatore, persone non iscritte all’albo degli avvocati (Cometta, *op. cit.*, p. 332 con riferimenti);

che tale principio è stato attenuato con la modifica dell’art. 64 CPC (ora: art. 64a CPC), entrata in vigore il 1° gennaio 1986, che ha esteso tale facoltà anche a rappresentanti o impiegati di associazioni professionali o di categoria, a fiduciari con l’ autorizzazione cantonale e a amministratori d’immobili oggetto della lite limitatamente alle cause ivi menzionate;

che secondo l’art. 64 cpv. 1 CPC, la rappresentanza *convenzionale* delle parti in lite è esclusivamente riservata agli avvocati ammessi al libero esercizio della professione nel Cantone (Cocchi/Trezzini, op. cit, nota 206, p. 181);

che la legge sull’esercizio dell’avvocatura stabilisce le norme concernenti l’ordine degli avvocati, l’ammissione alla professione, la disciplina e la responsabilità degli stessi (art. 64 cpv. 2 CPC);

che secondo l’art. 1 cpv. 2 lett. a e b LAvv possono svolgere attività soggetta a monopolio gli avvocati che sono iscritti nel registro cantonale degli avvocati e gli avvocati iscritti nell’albo pubblico degli avvocati degli Stati membri dell’Unione europea (in seguito EU) o dell’Associazione europea di libero scambio (in seguito AELS);

che l'avv. __________ PA 2, __________ (I), non risulta iscritta nell’albo pubblico degli avvocati degli Stati membri dell’EU o dell’AELS;

che la mancanza di un presupposto processuale, quale per l'appunto la legittimazione del rappresentante di una delle parti, comporta la nullità dell'atto procedurale (art. 142 cpv. 1 lett. a CPC);

che in virtù dell’art. 142 cpv. 2 CPC l’istanza di rigetto dell’opposizione del 23 giugno 2004, sottoscritta da persona priva di legittimazione alla rappresentanza, è nulla;

che questo esito permette di prescindere dalla notifica dell’atto di appello alla controparte per le osservazioni (cfr. art. 313 bis CPC);

che vista la particolarità del caso di specie non si preleva tassa di giustizia né si assegnano indennità in sede di appello;

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 27 LEF; 25 LALEF; 1 cpv. 1 e 2 LAvv; 64, 97 n. 4, 141 cpv. 1 e 2, 313 bis CPC

pronuncia:

I. L’istanza 23 giugno 2004 di AO 1),è nulla e con essa tutti gli atti di procedura successivi, compresa la sentenza 12 ottobre 2004 del Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud.

*§. La tassa di giustizia fissata alla Pretura in fr. 400.-, da anticipare da AO 1, resta a suo carico; egli rifonderà inoltre a AP 1 fr. 600.- a titolo di indennità di quella sede.*

II. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

III. Intimazione a

- AO 1 (I);

- avv. __________ PA 2, __________ (I)

(entrambi nelle vie rogatoriali);

- avv. __________ PA 1, __________.

Comunicazione alla Pretura di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario