Appeal to Annul Bankruptcy Order After Debt Settlement

Incarto n. 14.2003.94 · Lugano 30 dicembre 2003 /B/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

Composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

Segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 14 agosto 2003 presentata da

__________ contro

__________ patr. da: avv. __________

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di __________ con sentenza 14 novembre 2003 ha così deciso:

"1. È pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da venerdì

14 novembre 2003 alle ore 14.00.

2./3./4. Omissis."

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto

24 novembre 2003 ne postula l'annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 27/28 novembre 2003 all'appello

è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In fatto: A. Con istanza 14 agosto 2003 la Cassa malati __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 319.75 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.

B. All'udienza di contraddittorio del 5 novembre 2003 nessuna delle parti è comparsa.

C. Il

14 novembre 2003 la Pretore del Distretto di __________ ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da venerdì 14 novembre 2003 alle ore 14.00.

D. Con atto d'appello 24 novembre 2003 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento, sostenendo di avere saldato il debito oggetto dell'esecuzione in esame e producendo una ricevuta dell'UE di __________ relativa al versamento effettuato il 21 novembre 2003 di fr. 1'195.70 a saldo dell'esecuzione n__________ promossa dalla __________ (doc. _). Per quel che riguarda la sua solvibilità l'appellante ha prodotto una dichiarazione 21 novembre 2003 (doc. _), con cui l'UE di __________ ha certificato che contro __________ non vi sono procedure esecutive in corso, né risultano attestati di carenza di beni a suo carico.

Considerato

In diritto: 1.

a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

1)il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2)l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3)il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art.

174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.

174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

c) Dalla ricevuta 21 novembre 2003 dell'UE di __________ (doc. _) si evince che il debitore con il versamento di fr. 1'195.70 ha saldato l'esecuzione in oggetto n. __________, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.

Per quel che concerne il requisito della solvibilità va rilevato che dalla dichiarazione

21 novembre 2003 dell'UE di __________ (doc. _) risulta che contro __________ non vi sono procedure esecutive in corso, né risultano attestati di carenza di beni a suo carico. Di conseguenza non può essere affermato che __________ si trovi in uno stato d'illiquidità e che non è in grado di saldare i propri debiti. Pertanto anche il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile.

Risultando adempiute le ipotesi di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione di fallimento pronunciata dalla prima giudice va quindi annullata.

2. L'appello

24 novembre 2003 di __________ va di conseguenza accolto.

La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in ambo le sedi, il pagamento del credito dedotto in esecuzione essendo avvenuto dopo il pronunciato pretorile (art. 49 OTLEF).

Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Le spese dell'Ufficio fallimenti sono caricate all'appellante.

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

I. L'appello

24 novembre 2003 di __________ è accolto.

"1. La dichiarazione di fallimento 14 novembre 2003 pronunciata dalla Pretore del Distretto di __________ inc. FA.__________, nei confronti di __________ è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di __________. Non si assegnano indennità.

3. Le spese dell'Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________."

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________. Non si assegnano indennità.

III. Intimazione:

- avv. __________;

- __________;

- Ufficio esecuzione di __________;

- Ufficio fallimenti di __________;

- Ufficio dei registri di __________.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria