Debtor's Challenge to Bankruptcy Based on Unauthorized Withdrawal of Opposition

Incarto n. 14.2003.6 · Lugano 21 maggio 2003 /B/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 9 ottobre 2002 presentata da

__________ rappr. da: __________ Contro

__________ patr. da: avv. __________

fondata sul precetto esecutivo n. __________ emesso dall'UE di Lugano il 2 agosto 2002 per l'importo di fr. 58'116.90 oltre accessori;

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con decreto 9 gennaio 2003 ha così deciso:

"1. È pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da giovedì

__________ alle ore 14.00.

2./3./4. Omissis".

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla __________ che con atto 15 gennaio 2003 ne postula l'annullamento;

rilevato che con atto 4 febbraio 2003 la parte appellata ha dichiarato di non avere osservazioni da presentare;

richiamata l'ordinanza presidenziale 17 gennaio 2003 con la quale all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che ex art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione e che le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza;

che l'autorità di ricorso in materia fallimentare deve rilevare d'ufficio tutte le censure di nullità assoluta (ai sensi dell'art. 22 LEF) riferite ad irregolarità precedenti la decisione di prima istanza pur non allegate davanti al primo giudice, in particolare la nullità della comminatoria di fallimento (cfr. art. 174 cpv. 1, 2. periodo LEF; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 e 16 ad art. 174, Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 19 ad art. 174);

che nel caso di specie l'appellante già in sede di contraddittorio davanti alla Pretore ha eccepito l'irregolarità del ritiro dell'opposizione interposta alla procedura esecutiva in oggetto, asserendo che il ritiro è stato sottoscritto dal marito della gerente senza autorizzazione e all'insaputa della medesima;

che ex art. 173 cpv. 2 LEF se il giudice ritiene che nel procedimento sia stata anteriormente emanata una decisione nulla (art. 22 cpv. 1 ), differisce la sua decisione e sottopone il caso all'autorità di vigilanza;

che può esser dato seguito alla domanda di proseguimento dell'esecuzione solo se vi è un precetto esecutivo cresciuto in giudicato, ossia se l'opposizione non è stata interposta, oppure se essa è stata rigettata o ritirata (Rudolf Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 7 ad art. 159);

che secondo giurisprudenza (DTF 92 III 55 con rinvii) e dottrina (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 9 e 11 all'art. 78 LEF; Balthasar Bessenich, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1 ad art. 78) gli atti esecutivi successivi alla notifica del precetto esecutivo eseguiti fintanto che l'opposizione non è stata tolta dal giudice o ritirata dall'escusso sono nulli;

che nel caso di specie non vi sono tuttavia i presupposti per sottoporre la vertenza all'Autorità di vigilanza, atteso che non si tratta di un caso di nullità assoluta, l'ufficio esecuzione non potendo verificare la pretesa carente legittimazione di chi con scritto 8 agosto 2001 ha ritirato l'opposizione, a differenza del caso in cui l'ufficio esecuzione avrebbe potuto constatare in una sentenza il mancante rigetto esplicito dell'opposizione interposta dal debitore al precetto esecutivo (cfr. CEF 23 gennaio 2002 [15.2001.0290/15.2001.00232] e STF 14 marzo 2002 [7B.29/2002]) oppure del caso di notifica non conforme del PE (CEF 9 gennaio 2002 [inc. 14.2001.00088 e inc. 15.2001.00278]);

che constatata l'esecutività del precetto da parte dell'UE di Lugano, l'esecuzione è stata correttamente proseguita con l'emissione della comminatoria di fallimento;

che contro la comminatoria di fallimento la __________ avrebbe potuto interporre ricorso entro dieci giorni all'autorità di vigilanza ex art. 17 LEF, trattandosi di un caso di annullabilità;

che contro la comminatoria di fallimento emessa dall'UE di Lugano il 2 agosto 2002 e notificata il 9 agosto 2002 a __________, amministratrice della __________, non è stato presentato ricorso all'Autorità di vigilanza, per cui la comminatoria è valida;

che pertanto ex art. 166 LEF la creditrice poteva, producendo la comminatoria di fallimento ed il precetto, chiedere al giudice del fallimento che questo venisse dichiarato;

che di conseguenza il motivo fatto valere dall'appellante per annullare la dichiarazione di fallimento 9 gennaio 2003 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, non può essere accolto;

che l'appellante non si è avvalsa di ulteriori fatti nuovi, verificatisi anteriormente alla decisione di prima istanza, per cui l'art. 174 cpv. 1 LEF non trova applicazione e il fallimento della __________ va confermato;

che essendo stato concesso effetto sospensivo parziale, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato;

che la tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 62 cpv. 2 OTLEF);

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 LEF

pronuncia:

1. L'appello

15 gennaio 2003 __________, è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento __________, a far tempo da

martedì __________ alle ore 10.00

2. La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________

3. Intimazione:

- __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria