Creditor Appeal of Bankruptcy Annulment Based on Debt Settlement and Solvency Proof

Incarto n. 14.2003.24 · Lugano 2 aprile 2003 B/fc/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 9 gennaio 2003 presentata da

__________ patr. dallo Studio legale __________ contro

__________

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 20 febbraio 2003 ha così deciso:

*"1. È pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da giovedì __________ alle ore 14.00.*

2./3./4.*Omissis."*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto

28 febbraio 2003 ne postula l'annullamento;

preso atto delle osservazioni 26 marzo 2003 di __________;

rilevato che con ordinanza presidenziale 7 marzo 2003 all'appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In fatto:

A. Con l'istanza 9 gennaio 2003 __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 10'980.-- oltre accessori e dedotti eventuali acconti.

B. All'udienza di contraddittorio del 12 febbraio 2003 la debitrice non è comparsa.

C. Con decisione 20 febbraio 2003 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da giovedì __________ alle ore 14.00.

D. Con atto d'appello 28 febbraio 2003 la __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento sostenendo di avere saldato il debito oggetto dell'esecuzione in esame n. __________ e producendo una ricevuta __________ dell'UE di Lugano (doc. F). L'appellante ha poi sostenuto di essere solvibile e che in seguito al cambiamento della segretaria è rimasta in arretrato con la compilazione del resoconto IVA e della notifica AVS. In merito alle esecuzioni pendenti la __________ ha asserito che l'importo di fr. 3'162.65 preteso dalla __________ non è dovuto, come risulta dal verbale dell'udienza tenutasi davanti alla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5 (doc. A). Per quel che riguarda l'importo di fr. 19'989.50 fatto valere dalla __________ per il 2. pilastro è stato presentato ricorso in quanto l'importo è stato calcolato su 4 dipendenti, mentre i dipendenti stipendiati erano solo 2, per cui la procedura esecutiva dovrebbe venire ritirata. L'appellante ha poi sostenuto che l'importo di fr. 34'255.80 risultante dalla tassazione d'ufficio non è corretto, in quanto l'importo risultante dai suoi conteggi ammonta a fr. 5'000.--, per cui è stato presentato ricorso all'Amministrazione federale delle contribuzione (doc. B e C). Anche il conteggio AVS è errato, essendo stati considerati 4 dipendenti invece di 2 (doc. D). L'appellante ha poi asserito che l'importo preteso da __________ di fr. 2'560.60 non è dovuto, per cui sta procedendo per far valere le sue ragioni.

E. Con le sue osservazioni la parte appellata ha confermato il pagamento del suo credito avvenuto il 24 febbraio 2003 all'UE di Lugano. Il creditore ha chiesto che nel caso in cui l'appello venisse accolto le spese dell'Ufficio fallimenti vanno caricate alla __________ in quanto responsabile della procedura, protestate spese e ripetibili di prima e seconda sede.

Considerato

In diritto:

1.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/ Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.

174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

c) Dalla ricevuta 24 febbraio 2003 dell'UE di Lugano (doc. F) si evince che il debitore con il versamento di fr. 11'707.60 ha saldato l'esecuzione in oggetto n. __________, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 LEF cpv. 2 n. 1 LEF.

Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va rilevato quanto segue. Dall'estratto delle esecuzioni 31 marzo 2003 dell'UE di Lugano emerge che contro l'appellante sono pendenti 5 esecuzioni promosse tra l'11 giugno 2002 e il 22 gennaio 2003. La procedura esecutiva n. __________ della __________ per fr. 3'178.95 non ha potuto essere proseguita, non essendo stata rigettata l'opposizione. Questo si evince anche dalla copia del verbale del contraddittorio tenutosi davanti alla Pretura di Lugano, Sezione 5, prodotta dall'appellante (doc. A), da cui risulta che la __________, non disponendo di un riconoscimento di debito, ha ritirato l'istanza di rigetto dell'opposizione. Le ulteriori procedure esecutive n. __________ della Confederazione Svizzera, Amministrazione federale delle contribuzioni per fr. 34'440.05 risp. n. __________ della __________ per fr. 1'698.15 risp. n. __________ di __________ per fr. 2'573.95 sono giunte alla stadio di opposizione totale, mentre nella procedura n. __________ della Cassa cantonale di compensazione per fr. 10'154.55 il precetto è stato notificato alla debitrice. Orbene nelle fasi procedurali in cui sono giunte le menzionate esecuzioni non può ancora essere ritenuto che la __________ sia effettivamente debitrice degli importi posti in esecuzione. A questo proposito vanno inoltre considerati gli scritti 6 dicembre 2002 e 27 gennaio 2003 (doc. B e C) inviati dall'appellante all'Amministrazione federale delle contribuzioni relativi ai ritardi e alle inesattezze dei rendiconti IVA che hanno portato, secondo l'escussa, alla determinazione di importi troppo elevati. Anche per quel che riguarda i contributi AVS la __________ ha prodotto uno scritto 19 settembre 2002 (doc. D), inviato alla Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG, con cui ha chiesto la modifica degli acconti in seguito alla diminuzione del personale impiegato. Questi documenti permettono di ritenere che la __________ non si trova già da un periodo indeterminato in una situazione economica difficile e che i suoi problemi presumibilmente derivano da ritardi e negligenze nella compilazione dei resoconti IVA e nelle notifiche AVS così come dalla mancante comunicazione della diminuzione del personale impiegato. Dal predetto estratto delle esecuzioni non risultano d'altro canto attestati di carenza di beni a carico dell'appellante.

Di conseguenza non può essere affermato che la __________ si trovi in uno stato d'illiquidità e che non è in grado di saldare i debiti accertati.

Pertanto anche il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile.

Risultando adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF la dichiarazione di fallimento pronunciata dalla prima giudice va quindi annullata.

2. L'appello 28 febbraio 2003 di __________ va quindi accolto.

Tassa di giustizia e indennità ridotte di seconda sede sono poste a carico dell'appellante, il pagamento del credito dedotto in esecuzione essendo avvenuto dopo il pronunciato pretorile (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF). Le indennità di prima sede dovevano essere richieste con appello autonomo, ex art. 22 cpv. 2 LALEF non essendo ammesso l’appello adesivo.

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

I. L'appello 28 febbraio 2003 __________, è accolto.

"1. *La dichiarazione di fallimento 20 febbraio 2003 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA.2003.00013, nei confronti di __________, è annullata.*

2. *La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di __________. Non si assegnano indennità.*

3. *Le spese del'Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________ "*

II. La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________, la quale rifonderà a __________ fr. 100.-- a titolo d'indennità.

III. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria