Appeal Regarding Time-Barred Execution Due to Prolonged Suspension

Incarto n. 14.2003.12 · Lugano 6 giugno 2003 CJ/fc/dp La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretaria: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (__________) promossa con istanza 16 dicembre 1998 da

__________ patrocinata dall’avv. __________ contro

__________ patrocinato dall’avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta da __________ all’esecuzione n. __________ dell’UEF di Vallemaggia promossa da __________ per l’importo di fr. 13'750,05 oltre interessi e spese;

vista la sentenza 22 gennaio 2003 del Segretario assessore della Pretura del Distretto di Vallemaggia che accoglie parzialmente la suddetta istanza e respinge pertanto in via definitiva l’opposizione al summenzionato precetto esecutivo limitatamente all’importo di fr. 8'916,65 oltre interessi;

preso atto dell’appello 3 febbraio 2003 di __________ nonché delle osservazioni 24 febbraio 2003 della controparte;

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che l’appellante ripropone in questa sede l’eccezione di perenzione della procedura ai sensi sia dell’art. 88 cpv. 2 LEF che dell’art. 351 CPC, sostenendo che la sospensione facoltativa ex art. 107 CPC non è in linea di massima applicabile nella fattispecie, ostandovi il principio di celerità del diritto applicabile;

che tale eccezione è ricevibile in sede di rigetto quando la perenzione è evidente (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 13 ad art. 84, con rif.; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 80 ad art. 82 e n. 48 i.f. ad art. 88; Peter Stücheli,Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 94 s. ad c);

che il primo giudice ha correttamente rilevato come il termine di perenzione dell’art. 88 cpv. 2 LEF di un anno dalla notificazione del precetto esecutivo – avvenuta in casu l’11 dicembre 1998 –, nell’ipotesi in cui è stata interposta opposizione, rimane sospeso tra il giorno in cui è stata promossa l’azione giudiziaria e la sua definizione (cfr. art. 88 cpv. 2, 2. periodo LEF);

che, nella misura in cui il diritto federale non prescrive alcunché in merito, la procedura di rigetto dell’opposizione è retta dal

diritto cantonale (art. 25 n. 2 lett. a LEF; Staehelin, op. cit., n. 5 ad art. 84), anche per la determinazione dell’inizio e della fine della procedura (cfr. André E. Lebrecht, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 26 ad art. 88);

che ex art. 107 CPC, “il giudice può sospendere il processo quando tra le parti siano pendenti trattative per una transazione, oppure quando la decisione di un’altra causa o di un altro procedimento può influire sulla decisione della lite”;

che per il principio di celerità che informa il diritto esecutivo federale,

è di regola esclusa una sospensione della procedura di rigetto (cfr. CEF 11 febbraio 2002 [14.2001.109-112]; Staehelin, op. cit., n. 48 ad art. 84, con rif.);

che questa Camera ha tuttavia ammesso due eccezioni all’inapplicabilità dell’art.

107 CPC in materia di rigetto dell’opposizione (cfr. CEF 4 dicembre 1996[14.1996.28]

– citata in Cocchi/Trezzini, CPC commentato, Lugano 2000, n. 3 ad art. 107 – con rif. a Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991 p. 298 sub II e p. 299 sub III.2.c);

che in concreto, siccome sono trascorsi quasi quattro anni dall’ordinanza di sospensione della procedura emanata il 21 dicembre 1998 fino a quella 13 novembre 2002 di riattivazione, la prima eccezione riferita alla durata brevissima della sospensione non è ovviamente realizzata;

che neppure la seconda eccezione si verifica in casu, in quanto l’escusso non si è abusivamente opposto alla sospensione, alla quale egli ha al contrario aderito;

che la parte appellata ravvede tuttavia nel comportamento dell’appellante un abuso di diritto, nella forma di un “venire contra factum proprium”, poiché egli non è insorto contro l’ordinanza di sospensione 21 dicembre 1998 né contro quella di riattivazione del 13 novembre 2002;

che l’escusso non aveva motivi d’impugnare l’ordinanza di sospensione, che condivideva, e che secondo la giurisprudenza di questa Camera poteva anche essere giustificata qualora la sospensione fosse stata di brevissima durata;

che ovviamente non spettava all’escusso chiedere la riattivazione della procedura bensì all’istante, sul quale del resto grava l’onere di dimostrare che il termine ex art. 88 cpv. 2 LEF non è scaduto (cfr. DTF 106 III 50; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 11 ad § 22; Gilliéron, op. cit., n. 48 ad art. 88);

che quest’ultima non ha provato di essere stata indotta dal comportamento dell’escusso a prolungare più del necessario la sospensione;

che in particolare non ha prodotto scritti dell’escusso con i quali questi avrebbe chiesto la proroga della sospensione né appare verosimile che effettive trattative bonali si siano svolte in modo ininterrotto durante quasi quattro anni;

che visto il tempo trascorso l’escusso poteva in buona fede ritenere che l’escutente aveva rinunciato a continuare la causa;

che l’appellante non era obbligato ad impugnare l’ordinanza di riattivazione, in quanto aveva interesse a sollevare all’udienza di discussione – come ha poi fatto – l’eccezione di perenzione ex art. 88 cpv. 2 LEF, per mettere un punto finale alla vicenda;

che d’altronde l’art. 88 cpv. 2 LEF è una norma d’interesse pubblico e per ciò la sua violazione costituisce un caso di nullità ex art. 22 LEF (cfr. DTF 96 III 118, cons. 4a i.f., con rif.; Lebrecht, op. cit., n. 21 ad art. 88), che va rilevata anche d’ufficio (cfr. DTF 96 III

118 s., cons. 4b; Gilliéron, op. cit., n. 80 ad art. 82 e n. 48 ad art. 88; Stücheli, op. cit., p. 94 s. ad c; contra, senza motivazione particolare: Staehelin, op. cit., n. 13 ad art. 84);

che in particolare escutente ed escusso non possono modificare convenzionalmente la durata dell’art. 88 cpv. 2 LEF (art. 33 cpv. 1 LEF) né il debitore può

rinunciare ad avvalersene (art. 33 cpv. 3 LEF; Gilliéron, op. cit., n. 46 ad art. 88; Stücheli, op. cit., p. 94) e una

sospensione convenzionale non è idonea a prolungarne il decorso (cfr. DTF 77 III 58 ss; Amonn/Gasser, op. cit., n. 12 ad § 22; Lebrecht, op. cit., n. 22 ad art. 88);

che il termine di perenzione dell’art. 88 cpv. 2 LEF non può essere prolungato né

restituito (cfr. FF 1991 III 33, ad n. 201.21 sub art. 33; Amonn/Gasser, op. cit., n. 27 ad § 11; Gilliéron, op. cit., n. 13 ad art. 33;

contra, ma probabilmente per inavvertenza: n. 46 ad art. 88), gli art. 33 cpv.

2 e 4 LEF trovando applicazione solo ai termini brevi (cfr. Francis Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 1 e 9 ad art. 33);

che la perenzione evidente dell’esecuzione in esame implica la reiezione dell’istanza di rigetto dell’opposizione;

che l’appello va quindi accolto;

che le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Richiamato l’art. 22, 82, 88 LEF; 107 CPC; 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1. L’appello 3 febbraio 2003 __________, è accolto.

1.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 22 gennaio 2003 (inc. __________) del Segretario Assessore della Pretura del Distretto di Vallemaggia sono riformati come segue:

*“1. L’istanza è respinta.*

2. La tassa di giustizia in fr. 200.-- è posta a carico di __________, Ascona, che rifonderà a __________, fr. 350.-- a titolo di indennità.”*

2. La tassa di giustizia di fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico __________, a, che rifonderà a __________, fr. 300.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione a:__________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario