Appellant's Fee Default Voids Enforcement Order Appeal

Incarto n. 14.2002.114 · Lugano EC/…/… · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 5 settembre 2002 da

__________ patr. dallo studio legale __________ contro

__________ patr. dall’avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________ al PE n. __________ del 23/27 agosto 2002 dell’UE di Lugano;

sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 21 novembre 2002 ha così deciso:

“1.*L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.*

2. La tassa di giustizia in fr. 180.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 300.-- a titolo di indennità”.*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 4 dicembre 2002 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;

rilevato che con istanza 13 gennaio 2003 __________ ha chiesto la restituzione in intero per inosservanza del termine per il versamento dell’anticipo della tassa di giustizia della procedura di appello;

preso atto delle osservazioni all’appello e all’istanza di restituzione in intero del 28 gennaio 2002 della parte appellata;

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che il 4 dicembre 2002 __________ ha interposto appello contro la decisione di rigetto dell’opposizione del 21 novembre 2002 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano;

che il 12 dicembre 2002 la scrivente Camera ha fissato all’appellante un termine scadente il 30 dicembre 2002 per versare un anticipo di fr. 270.-- per tasse e spese, avvertendolo nel contempo che in assenza di pagamento entro il termine fissato, l’appello sarebbe stato stralciato dai ruoli;

che la richiesta di anticipo è stata notificata al patrocinatore dell’appellante il giorno successivo, ossia il 13 dicembre 2002;

che il versamento dell’anticipo richiesto è avvenuto solo il 9 gennaio 2003;

che il diritto esecutivo federale non prescrive né proibisce un ricorso contro la sentenza di rigetto dell’opposizione, lasciando ai cantoni la competenza di istituire rimedi di diritto cantonale e di organizzarne la procedura, che deve tuttavia avere carattere sommario (cfr. art. 25 n. 2 lett. a LEF) e rispettare lo spirito e gli imperativi del diritto esecutivo federale, in particolare il principio di celerità (per una critica dell’approvazione da parte del Consiglio federale di leggi cantonali che hanno introdotto rimedi di diritto ordinari contro le sentenze di rigetto, cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 81 ss. ad art. 84);

che il diritto ticinese prevede, contro le decisioni di rigetto dell’opposizione, il rimedio dell’appello o del ricorso per cassazione a dipendenza del valore litigioso (art. 22 LALEF);

che in merito a tasse, spese e indennità, nelle cause a procedura sommaria valgono le disposizioni di diritto federale della OTLEF (art. 26 LALEF);

che ex art. 49 cpv. 2 OTLEF la tassa di giustizia deve essere anticipata dalla parte che ha chiesto l’intervento dell’autorità giudiziaria o che ha interposto ricorso contro una decisione;

che la OTLEF non contiene disposizioni sui periodi delle ferie e sugli effetti delle medesime sulla decorrenza dei termini;

che l’art. 23 cpv. 1 LALEF stabilisce che “per le ferie valgono le disposizioni della LEF”;

che il rinvio alla LEF contenuto in siffatta norma, oltre che per i termini per interporre ricorso (appello o ricorso per cassazione) contro il pronunciato di prima sede, ha valenza anche per i termini stabiliti per il versamento dell’anticipo ex art. 49 cpv. 2 OTLEF, oltre che per il chiaro tenore dello stesso art. 23 LALEF, perché la richiesta di anticipo si fonda su normativa di diritto federale;

che da quest’ultima norma non risulta chiaramente se è applicabile soltanto la disposizione federale che definisce i periodi di ferie (art. 56 n. 2 LEF) oppure anche quella determinante gli effetti delle ferie sulla decorrenza dei termini (art. 63 LEF), ossia se, per quanto concerne il problema qui in esame, il termine per versare l’anticipo che viene a scadere durante le ferie esecutive di diritto federale è sospeso durante le medesime (art. 132 CPC, per il rinvio dell’art. 25 LALEF) o se è prorogato fino al terzo giorno utile dopo la fine delle ferie (art. 63 LEF);

che vigente la legge cantonale di attuazione della LEF (AEF), poi sostituita con l’attuale LALEF del 12 marzo 1997, questa Camera aveva a due riprese considerato applicabile l’art. 63 LEF al termine di appello contro le sentenze di rigetto dell’opposizione (cfr. CEF 20 ottobre 1976 *in re* E. c/ W., Rep. 1978, 177 s.; CEF 15 giugno 1989 *in re* M.J. c/ R.M., Rep. 1990, 294 ss.), parere peraltro condiviso dalla Camera di cassazione civile (cfr. i rif. in Cocchi/Trezzini, CPC commentato, Lugano 2000, n. 15 ad art. 22 LALEF);

che sebbene in concreto trattasi del termine per versare l’anticipo ex art. 49 cpv.

2 OTLEF, quanto evidenziato per i termini per interporre appello contro le sentenze di rigetto dell’opposizione vale mutatis mutandis, ritenuto che la richiesta di anticipo della tassa di giustizia trova il suo fondamento e la sua legittimazione nella OTLEF;

che il testo dell’art. 57 AEF era tuttavia diverso dall’art. 23 LALEF, in quanto disponeva che “non vi sono ferie per le autorità giudiziarie ove si tratti di procedura sommaria” (cfr. succitato Rep. 1976, 177);

che non vi sono però spiegazioni nel Messaggio n. 4595 del 6 novembre 1996 sull’adeguamento del diritto esecutivo cantonale alla revisione del 16 dicembre 1994 della LEF (cfr. Flavio Cometta, Commentario alla LPR, coll. “blu” CFPG n. 3, Lugano 1998, appendice VI, p. 373 ss.), all’origine dell’adozione della LALEF e della LPR, sui motivi del cambiamento di formulazione dell’art. 23 LALEF, di modo che si può già escludere che il legislatore abbia voluto sostanzialmente modificare la regola esistente;

che del resto con l’art. 13 LPR, il cui testo (“come ferie valgono quelle stabilite dalla legge federale sull’esecuzione e sul fallimento”) è analogo a quello dell’art. 23 LALEF, si è inteso evitare equilibrismi interpretativi fondati sul dualismo tra norme di diritto federale e disposizioni procedurali cantonali (cfr. Cometta, op. cit., p. 214);

che la volontà del legislatore cantonale di semplificare la legislazione esecutiva esclude la tesi secondo la quale agli art. 13 LPR e 23 LALEF si rinvierebbe solo all’art. 56 LEF e non anche all’art. 63 LEF;

che pur volendo interpretare l’art. 23 cpv. 1 LALEF nel senso più favorevole per l’appellante, si giungerebbe comunque allo stesso risultato, poiché, secondo il Tribunale federale (DTF 115 III 93 s., cons. 3; 50 I 226 s., cons. 2) e la dottrina apparentemente maggioritaria (cfr. Thomas Bauer, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 63; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 89 ad art. 84; Gilliéron, op. cit., n. 79 ad art. 84), l’art. 63 LEF è anche applicabile – ove il diritto cantonale preveda un rimedio giuridico ordinario – al termine per ricorrere contro la decisione di rigetto dell’opposizione e mutatis mutandis al termine per versare l’anticipo ex art.

49 cpv. 2 OTLEF, scadente durante le ferie, a motivo che dal senso e lo scopo della legge federale si deve dedurre il carattere generale della norma procedurale di cui all’art. 63 LEF;

che in concreto l’appello 4 dicembre 2002 __________ deve essere, in principio, stralciato dai ruoli per mancato tempestivo versamento dell’anticipo richiesto, visto che il termine, non sospeso dalle ferie (art. 63, 1. periodo LEF), è scaduto il 30 dicembre 2002, scadenza però riportata al 4 gennaio 2002 per l’effetto dell’art. 63, 2. periodo LEF, ritenuto che non è applicabile al caso di specie la giurisprudenza (cfr. DTF 121 III 284 s.) – peraltro non costante (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 27 ad art. 63) – secondo la quale il *dies a quo* dei termini che cominciano a decorrere da un atto esecutivo notificato durante le ferie va riportato al primo giorno utile dopo la fine delle ferie, per il motivo che la notifica della richiesta di anticipo è stata regolare poiché intimata prima delle ferie (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 28 ad art. 63 a contrario);

che con istanza 13 gennaio 2003 __________ ha chiesto che ex art. 137 CPC gli venga restituito il termine per il pagamento dell’anticipo di fr. 270.-- per la tassa di giustizia della procedura di appello, atteso che:

- il 12 dicembre 2002 il Tribunale di appello ha notificato al suo legale la richiesta di anticipo scadente il 30 dicembre 2002;

- il 13 dicembre 2002 il legale gli ha trasmesso la richiesta di anticipo;

- “i coniugi __________, che erano in ferie dal 9 dicembre 2002 al 10 gennaio 2003, avevano chiesto e attenuto dalla posta la trattenuta di tutta la corrispondenza”;

- “il plico relativo, nel quale figurava pure la richiesta d’anticipo, è quindi stato ritirato al rientro da__________. Il signor __________ ha proceduto il giorno stesso al pagamento dell’esborso”.

che la tardività dell'appello rispettivamente la tardività del versamento dell’anticipo richiesto per le tasse e le spese di giustizia non è emendabile con il ricorso alla restitutio in integrum ex art. 137 CPC, atteso che alla restituzione in tema di diritto esecutivo federale si applica in termini cogenti l'art. 33 cpv.4 LEF;

che per l'art. 33 cpv.4 LEF chi è stato impedito ad agire entro il termine stabilito da un ostacolo non imputabile a sua colpa può chiedere all'autorità di vigilanza o all'autorità giudiziaria competente la restituzione del termine;

che l'impedito deve, entro il medesimo termine dalla cessazione dell'impedimento, inoltrare la richiesta motivata e compiere presso l'autorità competente l'atto omesso;

che per dottrina e costante giurisprudenza l’istanza di restituzione del termine può essere accolta se l’omissione dell’atto è dovuta ad impossibilità oggettiva, a causa di forza maggiore, a impossibilità personale non causata da colpa dell’escusso o ad un motivo di ritardo scusabile (Francis Nordmann, *Basler Kommentar zum SchKG*, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 9 ss. ad art. 33 e riferimenti ivi citati);

che secondo giurisprudenza e dottrina, tra i motivi di ritardo scusabile non figurano una

breve assenza all’estero o una breve malattia (Francis Nordmann, *op. cit.,* n. 12 ad art. 33;DTF 112 V 255, 87 IV 147), il sovraccarico di lavoro (DTF

99 II 349 e 87 IV 147), o il cattivo computo del termine (DTF 103 V 157). Sono invece considerati validi motivi un incidente (Francis Nordmann, *op. cit.,*

n. 11 ad art. 33; DTF 108 V 109), una repentina e grave malattia (DTF112 V 255 e 108 V 109), il servizio militare (DTF 104 IV 210),

errori di trasmissione (DTF 104 II 61 e 67 III 70) o – in casi specifici

- errori dell’autorità competente nell’informare (DTF 111 Ia 355, 96 II 69, 92 I 73 e 85 II 145);

che ex art. 120 cpv. 1 e 4 CPC la notificazione di atti giudiziari avviene con la consegna di un esemplare di essi al destinatario;

che se il destinatario ha un rappresentante, la notificazione è fatta a quest’ultimo;

che nel caso in cui la parte coinvolta in una procedura esecutiva è impedita ad agire da un ostacolo non imputabile a sua colpa e al quale il proprio rappresentante non può appellarsi, la domanda di restituzione del termine deve essere respinta in quanto la facoltà di essere rappresentati è concessa proprio per casi di questo genere (Francis Nordmann, *op. cit.,* n. 13 ad art. 33 e rif. ivi);

che in tali fattispecie l’omissione colposa del rappresentante viene imputata al rappresentato (Francis Nordmann, *op. cit.,* n. 13 ad art. 33 e rif. ivi);

che il 12 dicembre 2002 la scrivente Camera ha fissato all’appellante un termine scadente il 30 dicembre 2002 per versare un anticipo di fr. 270.-- per tasse e spese riferite all’appello 4 dicembre 2002, avvertendolo nel contempo che in assenza di pagamento entro il termine fissato, l’appello sarebbe stato stralciato dai ruoli;

che la richiesta di anticipo è stata notificata al patrocinatore dell’appellante il giorno successivo, ossia il 13 dicembre 2002;

che essendo l'escusso rappresentato da un patrocinatore la richiesta di anticipo è stata correttamente notificata al suo rappresentante legale;

che la presunta negligenza del patrocinatore dell’appellante che in luogo di corrispondere direttamente l’anticipo richiesto ha preferito trasmettere la relativa polizza ad __________ deve ovviamente essere imputata al debitore escusso, che non può quindi avvalersi dell’istituto della restituzione del termine;

che pertanto l’istanza 13 gennaio 2003 __________ di restituzione del termine per procedere al versamento dell’anticipo richiesto deve essere respinta;

che le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF);

Richiamati gli art. 25 n. 2 lett. a, 33 cpv. 4, 56 n. 2 e 63 LEF; 22, 25 e 26 LALEF; 49 cpv. 2 OTLEF; 120 cpv. 1 e 4, 132 CPC; 13 LPR

pronuncia:

I. L’istanza

13 gennaio 2003 __________, di restituzione del termine per procedere al versamento dell’anticipo richiesto è respinta.

II. L'appello

4 dicembre 2002 __________, avverso la decisione 21 novembre 2002 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, è stralciato dai ruoli per mancato tempestivo versamento dell'anticipo.

III. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 270.-- è posta a carico dell'appellante, il quale rifonderà a __________ fr. 300.-- a titolo di indennità.

IV.Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario