Appeal Regarding Provisional Rejection of Opposition to Execution Based on Photocopy of Bill of Exchange

Incarto n. 14.2002.110 · Lugano 6 giugno 2003 CJ/fc/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretario: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. __________) promossa con istanza 23 settembre 2002 da

__________ rappr. dall’avv. __________ contro

__________ rappr. dall’avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________ all’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano promossa da __________ per l’importo di fr. 26'567,10 oltre interessi e spese;

vista la sentenza 19 novembre 2002 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, che accoglie parzialmente la suddetta istanza, respingendo l’opposizione in via provvisoria per fr. 18'617,10 oltre interessi all’8% dal 1. agosto 2001,

preso atto dell’appello 27 novembre 2002 di __________ nonché delle osservazioni 24 dicembre 2002 della controparte;

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;

che la nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile;

che nella procedura esecutiva ordinaria – non cambiaria – un vaglia cambiario valido costituisce per il credito cambiario riconoscimento di debito dell'emittente, anche se non è stato levato protesto;

che lo stesso vale nei confronti dell’avallante, ritenuto che questi è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l'avallo è stato dato (art. 1022 cpv. 1 CO per il rinvio dell'art. 1098 cpv. 3 CO; cfr. CEF 13 novembre 2002 [14.2002.62], cons. 2a; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco, n. 152 ad art. 82 LEF, con rif.);

che tuttavia, come per le altre cartevalori, l’opposizione può essere rigettata in via provvisoria soltanto qualora l’escutente abbia prodotto l’originale dell’effetto cambiario o – per la cambiale unicamente (cfr. art. 1098 CO) – un duplicato ai sensi dell’art. 1063 CO (cfr. Rep. 1975, 101 s.; Staehelin, op. cit., n. 154 ad art. 82, con rif.);

che può in casu rimanere aperta la questione di sapere se sia sufficiente una copia del titolo ai sensi dell’art. 1066 CO (norma applicabile al vaglia cambiario per il rinvio dell’art. 1098 CO), in quanto il doc. C, contrariamente a quanto imposto dall’art. 1067 cpv. 1 CO, non indica chi detiene l’originale;

che tale presupposto non ha tanto per scopo il controllo dell’autenticità – presunta – del titolo (problema del resto comune a tutti i titoli di rigetto e

che viene esaminato solo se viene esplicitamente sollevato dall’escusso, cfr. Staehelin, op. cit., n. 17 ad art. 82

con rif.) quanto la verifica della qualità di creditore – portatore – dell’escutente, siccome l’obbligato in un titolo all’ordine è tenuto a pagare solo dietro presentazione del titolo (cfr. art. 1028 e 1047 cpv. 1 CO, ai quali rinvia l’art. 1098 CO; Meier-Hayoz/von der Crone, Wertpapierrecht, 2. ed., Berna 2000, n. 185, 187 e 191 ad § 2);

che nel caso di specie l’escutente ha prodotto solo una fotocopia del vaglia cambiario sul quale fonda la propria istanza (cfr. doc. C);

che sebbene la relativa censura dell’escusso sia inammissibile in quanto sollevata solo in sede d’appello (cfr. art. per il rinvio dell’art. 25 LALEF), questa Camera deve rilevarla d’ufficio, siccome il giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa – quindi anche in sede d'appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (__________, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto

provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 331; Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84;

Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c);

che d’altra parte il doc. B, seppur in congiunzione con i doc. C (vaglia) e D (sentenza di non ammissione dell’opposizione cambiaria interposta da __________.), non costituisce un titolo di rigetto dell’opposizione per il credito causale, in quanto vincola solo ____________________. e non il suo amministratore unico, ossia l’escusso;

che in particolare il punto 4, “per meglio garantire il suo [__________] credito [recte: debito] nei confronti della __________ ”, mette a carico unicamente della società l’obbligo di sottoscrivere un vaglia cambiario avallato dal suo amministratore unico;

che anche se si volesse dedurne un impegno di quest’ultimo, sebbene la convenzione non sia stata firmata dall’escusso a titolo personale, esso verterebbe soltanto sull’avallo del vaglia cambiario – impegno poi effettivamente adempiuto – e non sull’assunzione del debito causale della società;

che a futura memoria occorre osservare come la censura appellatoria relativa al fatto che l’escusso non avrebbe avallato il vaglia cambiario a titolo personale bensì solo quale amministratore unico di __________ sia del tutto insostenibile;

che infatti l’amministratore di una società non ha personalità giuridica in sé, ma può agire o come organo della società oppure a titolo personale;

che siccome non ha senso che l’avallo sia dato dall’emittente per sé stesso (cfr. Paul Carry, Fiche juridique 452, Ginevra 1942, ad II), l’avallo figurante sul doc. C può essere stato dato solo dall’amministratore unico a titolo personale;

che siccome l’emittente di un vaglia cambiario risponde allo stesso modo dell’accettante di una cambiale (cfr. art. 1099 cpv. 1 CO), non è necessaria una tempestiva presentazione del titolo ai sensi dell’art. 1024 CO (per la cambiale, cfr. Paul Carry, Fiche juridique 449, Ginevra 1942, ad A.I.1, 5. capoverso; Stephan Netzle, Basler Kommentar zum OR, vol. II, 2. ed., Basilea/ Ginevra/Monaco 2002, n. 5 ad art. 1024), purché esso non sia prescritto, ciò che – in virtù dell’art. 1022 cpv. 1, per il rinvio

dell’art. 1098 cpv. 3 CO – vale anche per l’avallante dell’emittente (cfr. Meier-Hayoz/von der Crone, op. cit., n.

5 ad § 15, ultimi due trattini);

che, salvo clausola espressamente iscritta sul vaglia cambiario pagabile a vista o a certo tempo vista (cfr. art. 995 CO, al quale rinvia l’art. 1098 cpv. 2 CO), interessi sono dovuti solo dal momento della regolare presentazione;

che l’appello va quindi accolto;

che le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Richiamati gli art. 82 LEF; 995, 1022, 1024, 1066, 1067, 1096, 1098 CO; 48, 49, 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1. L’appello 27 novembre 2002 di __________, è accolto.

1.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 19 novembre 2002 (EF.__________) della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, sono riformati come segue:

*“1. L’istanza è respinta.*

2. La tassa di giustizia in fr. 180.-- è posta a carico di __________, __________, la quale rifonderà a __________ fr. 300.-- a titolo d’indennità.”*

2. La tassa di giustizia di fr. 270.--, già anticipata da __________, è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr. 300.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione a:__________

Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario