Debtor's Appeal Against Bankruptcy Declaration Based on Debt Extinguishment and Deposit Proving Solvency

Incarto n. 14.2002.00069 · Lugano 16 settembre 2002 B/fc/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 16 aprile 2002 presentata da

__________ rappr. da __________ contro

__________ rappr. dall’avv. __________

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 11 luglio 2002 ha così deciso:

*"1. È pronunciato il fallimento della __________ a far tempo da giovedì 11 luglio 2002 alle ore 14.00.*

2./3./4. *Omissis."*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla __________ che con atto 22 luglio 2002 ne postula l'annullamento;

preso atto delle osservazioni 12 agosto 2002 della parte appellata;

rilevato che con ordinanza presidenziale 25 luglio 2002 all'appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto:

A. Con istanza 16 aprile 2002 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ per fr. 1'855.80 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.

B. All'udienza di contraddittorio del 12 giugno 2002 nessuna delle parti è comparsa.

C. Con decreto 11 luglio 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento della __________ a far tempo dall'11 luglio 2002 alle ore 14.00.

D. Con atto 22 luglio 2002 la __________ ha chiesto l'annullamento del decreto di fallimento sostenendo di avere concordato con la creditrice il versamento di fr. 1'160.80 risp fr. 654.50 con la promessa che la procedura in oggetto sarebbe stata annullata. L'appellante ha sostenuto di avere effettuato i versamenti e di averli notificati alla parte appellata il 15 gennaio 2002.

Il 17 gennaio 2002 la creditrice ha trasmesso alla debitrice un estratto conto che però non li contemplava (doc. C, D, E e F). La __________ ha rilevato che l'esecuzione in esame n. 854'267 è l'unica a suo carico (doc. G). L'appellante ha poi effettuato un deposito di fr. 2'200.-- destinato al pagamento dell'esecuzione in oggetto (doc. H).

E. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

In diritto:

1.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità

influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174

LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.

174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

c) Dalla ricevuta 22 luglio 2002 del Tribunale d'appello (doc. H) B) emerge che l'appellante ha depositato fr. 2'200.--. Nel suo atto di appello la debitrice ha dichiarato che tale importo è destinato a estinguere l'esecuzione in oggetto. Pertanto, indipendentemente da eventuali altre pretese che la parte appellata ha fatto valere con le sue osservazioni, con il predetto importo depositato a copertura del credito oggetto dell'esecuzione che ci occupa, l'appellante ha adempiuto il presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF.

Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va rilevato che l'appellante ha prodotto un estratto 19 luglio 2002 dell'Ufficio esecuzione di Lugano (doc. G), da cui si evince che l'unica esecuzione a suo carico è quella che ha portato al fallimento in esame.

Si può pertanto ritenere che l'appellante è in grado di far fronte ai suoi impegni, per cui anche il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile. In applicazione dell'art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF il fallimento della __________ va annullato.

Il Servizio Incassi del Tribunale di appello, procederà a versare all'UE di Lugano il deposito di fr. 2'200.-- destinato al pagamento dell'esecuzione n. __________promossa dalla __________. Dalle osservazioni 12 agosto 2002 della precettante sembrerebbe risultare un importo inferiore. Sedes materiae per una disputa sul quantum non può però essere questa procedura fallimentare, le parti essendo rinviate se del caso all’art. 86 LEF a meno che la precettante riduca il credito dedotto in esecuzione.

2. L'appello 22 luglio 2002 __________ va quindi accolto.

La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante, il deposito a copertura del credito dedotto in esecuzione essendo avvenuto dopo il pronunciato pretorile (art. 49 OTLEF).

Non si assegnano indennità, in mancanza di petitum in tal senso (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

I. L'appello 22 luglio __________ è accolto.

*"1. La dichiarazione di fallimento 11 luglio 2002 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. __________ nei confronti della __________, è annullata.*

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della __________.*

3. *Le spese dell'Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della __________.*

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico __________ Non si assegnano indennità.

III. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,

Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

Il presidente La segretaria