Debtor's Successful Appeal Against Bankruptcy Declaration Based on Uncommunicated Payment Agreement

Incarto n. 14.2001.00100 · Lugano 26 febbraio 2002/ EC/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, vicepresidente Rusca e Chiesa

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 21 settembre 2001 presentata da

__________ contro

__________

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 16 novembre 2001 ha così deciso:

*“1. È pronunciato il fallimento di ____________________, a far tempo da venerdì __________ alle ore 14.00.*

*2./3./4. omissis”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 22 novembre 2001 ne ha postulato l’annullamento;

richiamato il decreto presidenziale 26 novembre 2001 di concessione dell’effetto sospensivo parziale;

preso che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ del 20/22 marzo 2001 L’__________ Fondazione collettiva di previdenza, __________ (in seguito: __________) procede contro __________ per l’incasso di fr. 82'898.40.

L’opposizione interposta dall’escussa al PE è stata rigettata dalla Pretore del Distretto di Lugano con sentenza del 21 maggio 2001, cresciuta in giudicato.

B. Il 26 giugno 2001, così richiesto dalla creditrice, l’UE di Lugano ha emesso contro __________ la comminatoria di fallimento per fr. 82'898.40 oltre accessori, a cui devono essere dedotti fr. 10'000.-- per un acconto versato l’8 maggio 2001.

C. Con istanza 21 settembre 2001 _______ ha chiesto il fallimento di __________ per Fr. 62'898.40 oltre accessori, corrispondenti a fr. 72'898.40, dedotto un ulteriore acconto di fr. 10'000.--, ricevuto il 5 settembre 2001.

D. All’udienza di contraddittorio del 31 ottobre 2001 nessuna delle parti è comparsa.

E. Con pronunciato 16 novembre 2001 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da venerdì 16 novembre 2001 alle ore 14.00.

F. Con atto d’appello 22 novembre 2001 __________ ha postulato, con protesta di tasse, spese e indennità la declaratoria di nullità del decreto di fallimento del 16 novembre 2001, atteso che:

- “le parti hanno, nel frattempo, trovato un accordo in merito al pagamento del credito vantato dalla __________. Tale accordo è stato dapprima raggiunto oralmente e in seguito formalizzato per iscritto il 5 novembre 2001. Le parti hanno concordato un pagamento rateale del debito in ragione di fr. 10'000.-- mensili”;

- “l’accordo prevede anche la sospensione temporanea della procedura presso l’ufficio di esecuzione. E’ evidente che le parti si sono sbagliate nel designare l’autorità, ritenuto che a quel momento l’autorità investita della procedura era la Pretura di Lugano e in seguito l’Ufficio fallimenti. La procedura doveva quindi essere sospesa presso la Pretura di Lugano”;

- “la __________ ha rispettato i termini dell’accordo. Purtroppo la __________, da parte sua, ha dimenticato di annunciare tale fatto alla Pretura o all’Ufficio di esecuzioni (…) chiedendo il ritiro della domanda di fallimento”.

G. Con l’atto d’appello __________ ha prodotto agli atti l’accordo del 5 novembre 2001 (doc. B), con cui __________ le ha concesso una dilazione di pagamento del credito, con la contestuale fissazione dell’obbligo di un pagamento rateale di almeno fr. 10'000.-- mensili. Nel doc. B le parti si sono inoltre accordate per una sospensione della procedura esecutiva.

Considerato

in diritto:

1.

a) Ex art. 171 LEF il giudice decide seduta stante, anche in assenza delle parti. Egli dichiara il fallimento, salvo nei casi previsti dagli articoli da 172 a 173a..

b) Giusta l'art. 172 n. 3 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione.

c) Per l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.

2. L’appellante adduce per la prima volta in sede d’appello di aver ottenuto una dilazione di

pagamento prima della declaratoria di fallimento. A sostegno del suo assunto liberatorio __________ ha prodotto quanto

indicato nella narrativa fattuale sub G. Questo documento costituisce prova sufficiente della concessione di una dilazione di pagamento ante declaratoria di decozione: il fallimento va quindi annullato ex art. 174 cpv. 1 LEF.

3. La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante in ambo le sedi (art. 49 OTLEF), non essendo la stessa comparsa avanti alla prima giudice e non avendo quindi prodotto in tale sede il documento topico.

Non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante

Per questi motivi,

richiamati gli art. 171, 172 e 174 LEF

PRONUNCIA:

I. L'appello 22 novembre 2001 della __________, è accolto e di conseguenza il giudizio di prima sede è così riformato:

"1. La dichiarazione di fallimento del 16 novembre 2001 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. __________, nei confronti della __________, Lugano, è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della __________.

3. Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della __________."

II. La tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata da __________, resta a suo carico. Non si assegnano indennità.

III. Intimazione a:

__________

Comunicazione alla Pretura di Lugano Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il vicepresidente Il segretario