Creditor Bankruptcy Annulment on Proof of Debt Satisfaction and Solvency

Incarto n. 14.2001.00106 · Lugano 14 febbraio 2002/ B/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, vicepresidente Rusca e Giani

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 25 ottobre 2001 presentata da

__________ contro

__________

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 28 novembre 2001 ha così deciso:

*"1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da*

*mercoledì 28 novembre 2001 alle ore 14.00.*

*2./3./4. Omissis."*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla __________ che con atto

4 dicembre 2001 ne postula l'annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

richiamato l'ordinanza presidenziale 5/10 dicembre 2001 di concessione dell'effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto:

A. Con istanza 25 ottobre 2001 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ per fr. 2'700.-- oltre accessori e dedotti eventuali acconti.

B. All'udienza di contraddittorio del 21 novembre 2001 nessuna delle parti è comparsa.

C. Con pronunciato 28 novembre 2001 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento della __________ a far tempo da mercoledì 28 novembre 2001 alle ore 14.00.

D. Con atto di appello 4 dicembre 2001 la __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento asserendo di avere saldato con valuta 29 novembre 2001 il debito di cui alla procedura esecutiva no. __________ in oggetto (doc. 1), così come 6 ulteriori esecuzioni e diversi altri debiti per un importo di fr. 14'886.70 (doc. da 3 a 5). La debitrice ha poi rilevato di essersi attivata presso la Cassa Cantonale AVS per essere stralciata quale datrice di lavoro, per cui i precetti esecutivi relativi al pagamento dell'AVS e dei contributi sociali dovrebbero essere annullati (doc. 6). L'appellante ha poi asserito che la __________, socia di maggioranza, ha provveduto a versarle nuovi fondi per un importo di fr. 7'600.-- e sta trattando con la __________ per aumentare il limite di credito in conto (doc. 2).

Considerato

in diritto:

1.a) Ex art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.

Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

1.il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2.l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3.il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art.

174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, op. cit., p. 446 ss.; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

c) Dall'avviso di addebito della __________ 30 novembre 2001 a carico dell'appellante (doc. 1) si evince che l'esecuzione in oggetto n. __________ promossa dalla __________ è stata saldata con il pagamento di fr. 3'070.-- per cui risulta adempiuto il presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.

Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va osservato che la debitrice ha prodotto tre ulteriori avvisi di addebito della __________ relativi a pagamenti effettuati a favore dell'Ufficio esecuzione di Lugano a saldo delle procedure esecutive: n. __________promossa dalla ____________________ n. __________ promossa dallo Stato del Canton Ticino, n. __________ promossa dalla Confederazione Svizzera, n. __________promossa dalla __________ A, n. __________promossa dalla __________ (doc. da 3 a 5). Dai predetti avvisi di addebito risulta poi che la __________ ha effettuato ulteriori pagamenti a favore di diversi altri creditori. Dall'estratto delle esecuzioni 4 febbraio 2002 dell'UE di Lugano emerge che tutte le esecuzioni promosse contro l'appellante sono state pagate oppure annullate ad eccezione di due promosse dalla __________, per fr. 632.10 risp. fr. 272.10, giunte allo stadio di opposizione totale, per cui in questa fase procedurale non può ancora essere ritenuto che l'appellante sia effettivamente debitrice degli importi posti in esecuzione, importi d'altro canto esigui. A carico della __________ non risultano inoltre attestati di carenza di beni.

Dall'accredito della __________ 28 novembre 2001 (doc. 2) si evince poi che la __________ di __________ ha fatto accreditare a favore dell'appellante fr. 7'600.--.

Sulla base dei predetti documenti può essere ritenuto che la __________ non si trova in uno stato d'illiquidità e che è in grado di far fronte ai suoi impegni, per cui anche il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile.

Risultando pertanto adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione di fallimento pronunciata dalla prima Giudice va annullata.

3. L'appello 4 dicembre 2001 __________ va quindi accolto.

La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).

Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

I. L'appello 4 dicembre 2001 __________, è accolto.

*"1.La dichiarazione di fallimento 28 novembre 2001 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA.2001.00723nei confronti della __________, è annullata.*

2.La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della __________.*

3.Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della __________*

II. La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________.

III. Intimazione a:

- __________;

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,

Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il vicepresidente La segretaria