Mortgage Enforcement Appeal: Proof of Enforceable Debt Required

Incarto n. 14.2001.00090 · Lugano 5 dicembre 2001 /CJ/fc/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca

segretario: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (__________) promossa con istanza 20 agosto 2001 da:

__________ contro

__________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________ all’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano volta alla realizzazione della cartella ipotecaria dg 1236 del 22.1.1986 (gravante in IV e pari rango il mappale n. __________ del RFD di __________ nonché in II e pari grado i mappali n. __________, __________ e __________ del RFD di __________ ed il mappale n. __________ del RFD di __________) promossa con PE del 9 luglio 2001 da __________ per gli importi di fr. 500'000.-- (capitale) e fr. 105'000.-- (interessi convenzionali), oltre interessi di mora e spese;

vista la sentenza 8 ottobre 2001 della Pretore di Lugano, Sezione 5, che accoglie la suddetta istanza e respinge pertanto in via provvisoria l’opposizione al summenzionato precetto esecutivo,

preso atto dell’appello 18 ottobre 2001 __________ nonché delle osservazioni 16 novembre 2001 della controparte;

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;

che la nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile;

che la volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, segnatamente una cartella ipotecaria (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 n. 22; § 77 n. 4 ss.; Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, Rep. 1989, p. 337; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 167 ad art. 82, con rif.);

che nel caso di specie l’istante fonda la domanda di rigetto dell’opposizione sulla cartella ipotecaria al portatore di nominali fr. 500'000.-- di cui al doc. B, che costituisce pertanto, a priori, un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione;

che per la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza, il riconoscimento deve tuttavia vertere non solo sull’esistenza e l’ammontare del debito ma pure sulla sua esigibilità, di modo che il giudice è tenuto ad esaminare d’ufficio il carattere esigibile del credito posto in esecuzione (cfr. DTF 122 III 126, cons. 2; BJM 1957, 226; Panchaud/Caprez, op. cit., n. 1 e 8 ad § 1; Dietrich Staehelin, Vom gegenwärtigen Stand der Basler Rechtsöffnungspraxis, in: BJM 1958, 5; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 198, ad 8a; Daniel Staehelin, op. cit., n. 79 ad art. 82, con la riserva che il giudice deve esaminare la questione dell’esigibilità soltanto se l’escusso solleva l’eccezione); apparentemente contra: Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 81 ad art. 82, secondo il quale l’eccezione dell’inesigibilità del credito posto in esecuzione deve essere sollevata e resa verosimile dall’escusso per essere accolta);

che questa Camera segue la tendenza maggioritaria, con il rilievo che qualora l’escutente abbia provato che il credito posto in esecuzione sia esistito e sia stato esigibile ad un determinato momento anteriore all’inoltro dell’esecuzione, spetta però all’escusso, in seconda battuta, opporsi al rigetto rendendo verosimile l’estinzione successiva del credito, la concessione di una moratoria o un’altra eccezione od obiezione (cfr. art. 82 cpv. 2 LEF);

che infatti, sebbene il testo dell’art. 82 cpv. 1 LEF non esiga che il riconoscimento di debito verta anche sull’esigibilità dello stesso, appare tuttavia escluso che il rigetto possa essere pronunciato senza che l’escutente abbia dimostrato che il credito vantato sia stato esigibile prima dell’inoltro dell’esecuzione, visti gli effetti gravosi per l’escusso della concessione del rigetto provvisorio dell’opposizione;

che nel caso di specie __________ non ha provato, come le competeva, che il credito incorporato nella cartella ipotecaria sub doc. B sia stato validamente disdetto;

che infatti non vi è agli atti la prova dell’effettiva comunicazione all’escusso dello scritto di cui al doc. C;

che, anche tenuto conto della stretta successione temporale esistente tra l’acquisizione della cartella e l’asserita notifica della disdetta, non si può escludere che per inavvertenza lo scritto sub doc. C non sia stato effettivamente spedito;

che la produzione dei doc. AA e BB è inammissibile, vigente il divieto dei nova di cui all’art. 22 cpv. 4 LALEF, la sentenza 19 ottobre 1987 di questa Camera citata dall’appellata e pubblicata in Rep. 1989 I 178 (cons. 2) – peraltro sostituita dalle norme esplicite degli art. 174 LEF (nel tenore vigente dal 1. gennaio 1997) e 22 cpv. 4 LALEF – riferendosi esclusivamente ai nova proposti nella procedura volta ad ottenere l’apertura di un fallimento e non in materia di rigetto dell’opposizione;

che l’escusso non appare d’altronde aver ammesso, in prima sede, di aver ricevuto la disdetta, anzi lo ha implicitamente contestato, in quanto ha sollevato l’eccezione di inesigibilità, evidenziando come l’invio della disdetta di cui al doc. C non risultasse dalla documentazione prodotta;

che l’assenza da parte dell’escusso di un’esplicita contestazione dell’avvenuta ricezione dello scritto sub doc. C non può giustificare la reiezione dell’appello, poiché il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio, in ogni stadio di causa, che il credito posto in esecuzione sia diventato esigibile prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. i rif. citati sopra);

che l’appello 18 ottobre 2001 __________ va quindi accolto;

che le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Richiamati gli art. 82 LEF, 48, 49, 61 e 62 LALEF

pronuncia:

1. L’appello

18 ottobre 2001 __________, è accolto.

1.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 8 ottobre 2001 della Pretore di Lugano, Sezione 5 (EF.2001.1370), sono riformati come segue:

*“1. L’istanza è respinta.*

*2. La tassa di giustizia in fr. 400.-- è posta a carico di __________, con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 1'200.-- a titolo di indennità.”*

2. La tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________, con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 1'000.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione a: - __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario