Appeal Regarding Provisional Rejection of Opposition to Foreclosure Based on Bearer Mortgage Bond

Incarto n. 14.2001.00063 · Lugano 20 agosto 2001 /CJ/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca

segretario: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 11 aprile 2001 da

__________ contro

__________ rappr. da: Studio legale __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________ all’esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare n. __________ dell’UE di Lugano, promossa da __________. per l’importo di fr. 465’000.-- oltre interessi e spese;

vista la sentenza 11 giugno 2001 (EF.__________) della Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, che respinge la suddetta istanza;

preso atto dell’appello 29 giugno 2001 di __________, presentato anche contro __________, nonché delle osservazioni 6 agosto 2001 di __________;

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;

che la nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile;

che la volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 337 con rif.);

che il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit., p. 331) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo;

che la cartella ipotecaria al portatore contiene un riconoscimento di debito a favore “del portatore” (cfr. doc. B, p. 1);

che, nel caso di specie, __________ ha dimostrato di essere portatrice della cartella invocata quale titolo di rigetto (cfr. verbale di udienza 11 giugno 2001, a p. 1);

che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, la banca dispone quindi di un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________, indipendentemente dal fatto di sapere a quale titolo la banca lo detiene;

che la contestazione del diritto dell’escutente di procedere in via di realizzazione di un pegno immobiliare motivata dal fatto che la cartella non gli sarebbe stata consegnata in proprietà (fiduciaria, cosiddetta “Sicherungsübereignung”) bensì soltanto a titolo di pegno manuale, costituisce infatti un’eccezione ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF, in quanto la stessa non risulta dal titolo (cartella) medesimo, bensì dai rapporti personali tra le parti, e meglio dal loro accordo sulla causa della consegna della cartella (nel caso in esame, cfr. doc. A);

che il giudice del rigetto può tenere conto delle eccezioni dell’escusso soltanto se questi le ha rese verosimili, ciò che implica che egli le abbia almeno sollevate;

che nel caso di specie __________ non ha allegato che la cartella ipotecaria fosse stata consegnata ad __________ soltanto a titolo di pegno manuale né tantomeno ha contestato il diritto di __________ di procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare;

che pertanto la prima giudice non poteva rilevare d’ufficio siffatta eccezione;

che la sentenza 11 giugno 2001 deve quindi essere annullata;

che, in ossequio alla garanzia del doppio grado di giurisdizione, l’incarto viene retrocesso alla prima giudice affinché abbia a pronunciarsi sulle eccezioni sollevate dall’escusso e ad emanare una nuova decisione, compreso sulla questione delle indennità;

che per il Tribunale federale (DTF 113 III 110 cons. 3b-c) l’equa indennità di cui all’art. 62 cpv. 1 OTLEF può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese sopportate, comprese quelle derivanti dal patrocinio di un avvocato (DTF 119 III 69);

che la valutazione degli aspetti quantitativi ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 62 cpv. 1 OTLEF), di modo che nel Cantone Ticino si può far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (Cometta, op. cit., p. 178, n. 2.2.9.6.b);

che l’indennità per l’indennizzo del patrocinatore deve essere determinata in funzione del dispendio di tempo, delle spese esposte, della difficoltà delle questioni giuridiche da risolvere e della responsabilità derivante dal mandato di patrocinio, che può essere valutata in base al valore litigioso, ritenuto che unicamente gli atti e costi oggettivamente necessari e sufficienti ad un’esecuzione corretta del mandato sono da prendere in considerazione (cfr. DTF

119 III 69, cons. 3a e 3b);

che il giudice del rigetto non può pertanto, senza incorrere nell’arbitrio, fondarsi unicamente sul criterio del valore litigioso per determinare l’indennità dovuta alla parte vincente, ciò che accade se il calcolo viene fatto soltanto in base all’art. 18 TOA;

che del resto anche giusta l’art. 11 cpv. 1 TOA, l’applicazione integrale della tariffa secondo il valore deve essere mitigata con quella secondo il dispendio orario nelle pratiche di valore elevato ma che hanno richiesto un impegno limitato;

che nel caso di specie, il lavoro del patrocinatore di _______ si è limitato in sostanza all’allestimento di un memoriale di risposta di meno di due pagine (di limitata difficoltà e che comunque non faceva menzione dell’argomento per il quale la prima giudice ha respinto l’istanza) ed alla partecipazione all’udienza di discussione;

che, anche in considerazione dell’elevato valore litigioso – ritenuto comunque che dalla soccombenza nella procedura di rigetto dell’opposizione non può darsi pregiudizio irreparabile per nessuna delle parti –, l’indennità (piena) non avrebbe dovuto eccedere fr. 1'000.--;

che l’appello, in quanto diretto anche contro ___________ è irricevibile, non essendo la stessa parte alla procedura di cui all’inc. EF.__________, la quale è stata congiunta con la procedura di cui all’inc. EF.__________ unicamente per quel che concerne l’udienza di discussione (cfr. verbale 11 giugno 2001, p. 1);

che l’appello 29 giugno 2001 va di conseguenza parzialmente accolto;

che le spese e le indennità di questa sede seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che __________ non ha diritto ad indennità, poiché non ha presentato osservazioni (quelle del 6 agosto 2001 sono state presentate solo a nome di __________);

Richiamato gli art. 82 LEF, 11 e 18 TOA nonché 62 OTLEF

pronuncia: 1. L’appello

29 giugno 2001 __________, in quanto ricevibile, è parzialmente accolto.

1.1. Di conseguenza, la sentenza 11 giugno 2001 (inc. EF.__________) della Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, è annullata, e l’incarto le viene retrocesso perché abbia ad emanare una nuova decisione nel senso dei considerandi.

2. La tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dall’appellante, rimane a suo carico per fr. 200.--, mentre è posta a carico di __________ per fr. 400.--, che rifonderà ad __________ fr. 200.-- a titolo di parte di indennità.

3. Intimazione a:

– __________

Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario