Appeal Regarding Execution Based on Conditional Loan Repayment Obligation

Incarto n. 14.2001.00038 · Lugano 20 agosto 2001 CJ/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Rusca

segretario: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 11 ottobre 2001 da

__________ contro

__________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE di Lugano del 27 settembre 2000;

sulla quale istanza la Segretaria Assessore del Distretto di Lugano, con sentenza 26 marzo 2001 (inc. EF.__________), ha così deciso:

*"1. *L’istanzaè accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via definitiva per fr. 190'000.-- oltre interessi al 15% dall’8 novembre 1999.*

2.*La tassa di giustizia in fr. 350.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 2’000.-- a titolo di indennità.*

3.*omissis"*;

sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 23 aprile

2001 ha postulato la reiezione dell'istanza e protestato spese e ripetibili di prima e seconda sede;

viste le osservazioni 21 maggio 2001 delle parti appellate, che si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. B), __________ e __________ hanno escusso __________ in via di realizzazione di un pegno manuale per l'incasso degli importi di fr. 190'000.-- (1), oltre interessi al 15% dal 9 novembre 1999, nonché di fr. 12'500.-- (2), indicando quale condebitore solidale il marito __________ e quali titoli di credito:

"1) contratto di mutuo assistito da pegno manuale / mutuo ipotecario al portatore di CHF 350'000.-- in II rango, dg. 1444/5 del 12.4.1996, sul fondo n. __________, di proprietà di __________ , abitazione della famiglia dei debitori.

2) int. 15% dal 8.6.1999 al 8.11.1999 su fr. 200'000.--“.

B. I procedenti si fondano su un’istanza di adozione di misure cautelari (doc. C) promossa contro _________e __________ il 21 gennaio 2000 dall’escussa, in cui quest’ultima conferma di aver ricevuto, unitamente al marito, un mutuo di fr. 200'000.--, rimborsato parzialmente nella misura di fr. 10'000.--. Lo stesso scritto attesterebbe come il mutuo ipotecario al portatore (doc. F) di nominali fr. 350'000.--, gravante in II rango il fondo n. __________ di proprietà dell’escussa e del marito, costituisca la garanzia per la restituzione del mutuo, quale pegno manuale (cfr. doc. D e G).

C. All'udienza di contraddittorio del 25 gennaio 2001, l'escussa ha eccepito quanto segue:

– il contratto di mutuo sul quale si fondano gli istanti è nullo, in quanto lesivo ai sensi dell’art. 21 CO: a fronte di un prestito di fr. 200'000.-- era richiesto un rimborso dopo 4 mesi di fr. 220'000.--, quindi con interessi pari al 30% p.a. (cfr. doc. D);

– inoltre, il contratto appare altresì sproporzionato nella misura in cui prevede la concessione a favore degli istanti di un diritto di compera per il prezzo di fr. 707'500.--sull’abitazione dei coniugi __________di un valore commerciale superiore a fr. 1'500'000.-- (doc. 2) e comunque acquistata tre anni prima per fr. 1'100'000.-- (doc. 3);

– il rimborso di fr. 220'000.-- era comunque condizionato al mancato esercizio del

diritto di compera, fatto di cui gli istanti non hanno fornito la prova;

– il pegno manuale si estende soltanto all’interesse corrente e non quindi agli interessi scaduti di fr. 12'500.-- (cfr. art. 904 CC).

In replica, gli escutenti hanno ritenuto ininfluenti le considerazioni della controparte sul valore dell’immobile e sul diritto di compera, di cui hanno dichiarato di non avvalersi in questa sede. Hanno inoltre contestato l’applicabilità dell’art. 904 CC al pegno manuale e sostenuto che la questione della lesione esulaVA dalla cognizione del giudice del rigetto e fosse da demandare al giudice del merito.

D. Con sentenza 26 marzo 2001, la Segretaria Assessore del Distretto di Lugano ha accolto parzialmente l’istanza (seppur non indicandolo in modo esplicito), limitando il rigetto al capitale oltre gli interessi correnti al 15%, con l’esclusione degli interessi scaduti (per fr. 12'500.--).

La prima giudice ha considerato quale titolo di rigetto sia il rogito n. __________ del notaio __________relativo alla concessione di un diritto di compera cedibile sull’abitazione dell’escussa (doc. D), che prevedeva l’obbligo per __________ di rimborsare agli istanti la somma di fr. 220'000.-- qualora questi ultimi non avessero esercitato il loro diritto di compera entro l’8 ottobre 1999 (pto III), sia l’istanza di adozione di misure cautelari del 21 gennaio 2000 (doc. C), dalla quale risulterebbe l’impegno dell’escussa di rimborsare il mutuo. La Segretaria assessore ha considerato priva di oggetto la censura dell’escussa riferita alla lesione ex art. 21 CO, avendo gli istanti motu proprio rinunciato all’interesse precedentemente pattuito.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata ___________ ribadendo in sostanza gli argomenti presentati in prima sede.

F. Nelle sue osservazioni, gli appellati hanno chiesto la reiezione dell’appello.

Considerato

in

diritto:

1. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a).

2. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 331) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel nuovo diritto, presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).

3. Le parti sono concordi nell’ammettere che il contratto di costituzione di un

diritto di compera cedibile a favore degli istanti di cui al doc. D (rogito n. __________del notaio __________) sia stato concluso a garanzia del mutuo di fr. 200'000.-- – mutuo a detta dell’escussa pattuito oralmente davanti allo stesso notaio – e che il rimborso a __________e __________ della somma di fr. 220'000.-- stipulato al punto III della medesima convenzione (doc. D) sia stato in realtà inteso quale rimborso dello stesso mutuo, compreso un importo di fr. 20'000.-- a titolo di interessi (cfr. doc. C, p. 3-5 ad n. 2 e 3; appello p. 5;osservazioni, p. 2.ad n. 2 lett. b e c). Il fatto che il mutuo di fr. 200'000.-- non appaia esplicitamente nel rogito n. __________se non sotto la forma simulata del riscatto del diritto di compera è probabilmente stato voluto per evitare di far apparire in un atto pubblico un mutuo pattuito ad un tasso d’interesse usurario (10% per 4 mesi) e garantito dalla concessione di un

diritto di compera ad un prezzo –apparentemente ben inferiore al prezzo di mercato del fondo – tale da chiedersi se siffatta garanzia non leda il divieto del patto di caducità dell’art. 894 CC. Del resto, gli istanti procedono in casu in via di realizzazione del mutuo al portatore garantito da ipoteca gravante in II rango il fondo n. __________(e non di cartella ipotecaria come erroneamente indicato da entrambe le parti, cfr. doc. L) che, secondo il punto III i.f. del rogito n. __________(doc. D), è stato costituito in pegno manuale in garanzia del rimborso della somma di fr. 220'000.--. Ammettono pertanto il nesso tra il mutuo di fr. 200'000.-- e la convenzione di cui al doc. D.

4. L’obbligo di rimborso della somma di fr. 220'000.--, quindi del mutuo concesso dagli istanti all’escussa, è subordinato al mancato esercizio da parte degli stessi del diritto di compera (cfr. doc. D, pto III i.f.), ciò che appare d’altronde pur conforme alla logica dell’accordo voluto dalle parti, a prescindere dalla sua ammissibilità in diritto, poiché gli istanti non possono pretendere il rimborso del mutuo, se del caso con la realizzazione dell’oggetto del pegno manuale, e nello stesso tempo la messa in opera dell’altra garanzia in caso di mancato rimborso, ossia l’esercizio del diritto di compera.

4.1. Quando la validità del titolo di rigetto è subordinata alla mancata realizzazione di una condizione risolutiva (nel caso di specie l’esercizio del diritto di compera), spetta all’escusso che si oppone al rigetto dell’opposizione rendere verosimile la realizzazione della condizione (art. 82 cpv. 2 LEF e Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 37 ad art. 82).

4.2. Orbene, nel caso in esame, l’escussa ha allegato e comprovato che gli istanti hanno effettivamente esercitato il diritto di compera entro la scadenza contrattuale (cfr. doc. M e appello p. 4 ad n. 2). Allo stadio attuale della procedura e mancando la dichiarazione dei precettanti di rinuncia all'esercizio del diritto di compera, non sussiste di conseguenza alcun obbligo di rimborso della somma di fr. 220'000.-- a carico dell’appellante.

5. Visto l’esito della presente decisione, si rivela superfluo esaminare la questione della liceità della costituzione in pegno manuale di un mutuo ipotecario al portatore il cui titolo (qui il rogito n. 273 del notaio avv. __________) è in mano del proprietario dell’immobile gravato da ipoteca al momento della costituzione, con riferimento alle discussioni esistenti attorno alla validità del pegno manuale gravante le cartelle ipotecarie del proprietario, al problema della confusione (art. 118 CO) ed all’assenza, per l’ipoteca, di norme analoghe a quelle degli art. 859 cpv. 2 e 863 cpv. 2 CC applicabili alle cartelle ipotecarie ed alle rendite fondiarie. Può altresì essere lasciata aperta la questione di sapere se il doc. C può o no essere considerato un valido titolo di rigetto per il credito di rimborso del mutuo di fr. 200'000.--.

6. L’appello

23 aprile 2001 __________ va quindi accolto.

La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF, nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

pronuncia

1. L’appello 23 aprile 2001 __________, è accolto.

1.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 26 marzo 2001 (inc. EF.__________) della Segretaria Assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, vengono riformati come segue:

“1. L’istanza è respinta

2. La tassa di giustizia in fr. 350.-- è posta in solido a carico di __________e __________ che rifonderanno a __________, pure in solido, fr. 2'000.-- a titolo di indennità.”

2. La tassa di giustizia di fr. 525.--, già anticipata dall'appellante, è posta in solido a carico di __________e __________, che rifonderanno a __________, pure in solido, fr. 1’000.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione a: – __________

Comunicazione – Pretura di Lugano, Sezione 5.

– Consiglio di disciplina notarile con riferimento ai cons. 3 e 4.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente: Il segretario: