Creditor's Failure to Produce Pledged Mortgage Notes Invalidates Provisional Rejection of Opposition to Enforcement

Incarto n. 14.2001.00032 · Lugano 10 agosto 2001 /JC/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca

segretario: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 2 novembre 2000 da

__________ contro

__________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano del 6 ottobre 2000;

sulla quale istanza il Pretore di Lugano con sentenza

22 marzo 2001 ha così deciso:

*“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.*

2. La tassa di giustizia in fr. 500.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 6’000.-- a titolo di indennità.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 6 aprile 2001 ha postulato la reiezione dell'istanza e protestate spese e ripetibili;

rilevato che _________ non ha presentato osservazioni;

preso atto delle osservazioni 30 aprile 2001 presentate dal dott. __________

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________del 6 ottobre 2000 dell'UE di Lugano (doc. D), __________ ha escusso __________ in via di realizzazione di un pegno manuale per l'incasso di fr. 913'455,75 oltre interessi al 5% dal 1. luglio 2000 e spese, indicando quale titolo di credito “contratto di mutuo del 4.10.1995” e alla voce designazione del pegno: “Cartelle ipotecarie al portatore di fr. 500'000.-- in I rango, fr. 300'000.-- in II rango e fr. 100'000.-- in III rango sulla part. __________RFP __________ di proprietà di __________, in possesso del mandatario”. L'escusso ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. All'udienza di contraddittorio, l'escusso ha contestato di essere debitore personale del credito posto in esecuzione, che sarebbe diretto soltanto contro l’ex moglie __________. __________ ha pure sostenuto che l’esecuzione era da considerare sospesa, poiché nessun precetto esecutivo era stato notificato alla moglie, __________, mentre il fondo oggetto del pegno era adibito ad abitazione famigliare ai sensi dell’art. 169 CC.

L’escutente ha contestato le allegazioni dell’escusso.

C. Con sentenza 22 marzo 2001 la Segretaria Assessore della Pretura di Lugano ha accolto l’istanza e rigettato in via provvisoria l'opposizione, ritenendo che l’escusso non avesse provato che l’immobile occupato fosse dimora coniugale e che dai doc. A, B e 1 emergesse chiaramente che debitore nei confronti della banca fosse __________ e non altra persona.

D. Con appello 6 aprile 2001, __________ ripropone gli stessi argomenti già esposti davanti al giudice di prime cure.

E. Con scritto 10 aprile 2001, il dott. __________ ha comunicato alla cancelleria della Pretura di Lugano di aver riscattato il credito posto in esecuzione e di considerarsi surrogato nei diritti della banca.

F. Nel suo scritto 30 aprile 2001, il dott. __________ si ritiene legittimato a presentare osservazioni all’appello di __________ nella sua doppia veste di terzo proprietario del pegno e di cessionario surrogato.

G. Mediante scritto 12 giugno 2001, l’appellante ha chiesto il richiamo dal patrocinatore del dott. __________ della copia integrale del contratto di riscatto, allo scopo di verificare la capacità processuale dello stesso.

Considerato

in diritto: 1. L’ammissibilità delle osservazioni presentate dal dott. __________ è dubbia, poiché l’art. 110 CPC dispone che se l’oggetto litigioso viene alienato, il processo continua fra le parti in causa, salvo consenso delle parti circa l’ingresso in causa del cessionario. La questione può comunque essere lasciata aperta, visto che l’appello va accolto per un motivo non invocato dalle parti.

2. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

2.1. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, *op. cit.*, p. 331) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).

2.2. Nel caso di specie, la banca non ha prodotto le cartelle ipotecarie sulle quali essa fonda la sua esecuzione e non risulta dal verbale di udienza 7 dicembre 2000 che lo abbia fatto durante l’udienza di discussione. Manca pertanto un valido titolo di rigetto dell’opposizione per il genere di esecuzione in esame.

3. L’appello 6 aprile 2001 __________ va di conseguenza accolto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF e 85 RFF,

pronuncia: 1. L’appello

6 aprile 2001 __________ è accolto.

1.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 22 marzo 2001 (inc. EF.__________) della Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, sono riformati come segue:

“1. L’istanza è respinta.

2. La tassa di giustizia in fr. 500.-- è posta a carico della parte istante, che rifonderà a __________ fr. 1’000.-- a titolo di indennità.”

2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 750.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr. 500.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione: - avv. __________

Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario