Creditor's Bankruptcy Order Annulled Due to Subsequent Debt Settlement

Incarto n. 14.99.00078 · Lugano 27 settembre 1999 B/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 21 aprile 1999 da

__________ rappr. dalla __________ contro

__________ patr. dall'avv__________

sulla cui istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con decisione 5 agosto 1999 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di __________ succursale di Lugano, a far tempo da giovedì, __________ alle ore 14.00.

2./3./4./ omissis”.

Sentenza tempestivamente dedotta in appello dalla __________ che con atto 10 agosto 1999 ne postula l’annullamento, con protesta di spese e ripetibili;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 12/13 agosto 1999 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto: A. Con istanza 21 aprile 1999 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ (in seguito__________) per fr. 808.-- oltre accessori e dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 26 maggio 1999 nessuno è comparso.

C. Nel frattempo dal 23 luglio 1999 la sede ticinese della debitrice è stata trasferita da __________ a __________ (doc. A).

D. La __________ ha postulato l’annullamento del fallimento, invocando da un canto di avere versato il 9 agosto 1999 l’importo dovuto all’Ufficio esecuzione di Lugano (doc. B) e dall’altro canto sostenendo di essere solvibile (doc. da C a M).

Considerato

in diritto: 1.

a) Ex art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 22 ad art. 174 LEF).

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non esser in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Dal debitore viene inoltre pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud; op. cit., n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Bronimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Rechtund Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) In prima sede il fallimento della __________ è stato decretato per il mancato pagamento nei confronti della __________ dell’importo di fr. 808.-- oltre accessori. Dalla ricevuta 9 settembre 1999 dell’UE di Lugano (doc. B) emerge che la debitrice ha saldato il suo debito pagando l’importo di fr. 1’090.25.

L’appellante ha poi dichiarato che contemporaneamente ha pure estinto tutti gli altri debiti a suo carico per i quali erano pendenti dei precetti esecutivi ed ha prodotto le relative ricevute rilasciate dall’UE di Lugano e il relativo estratto delle esecuzioni 29 luglio 1999, da cui risulta che tutte le esecuzioni pendenti nei confronti dell’escussa sono state saldate e che nei suoi confronti non vi sono attestati di carenza di beni (doc. da C a L). L’appellante ha infine inoltrato una dichiarazione 9 agosto 1999 della __________ di __________ (doc. H), in cui quest’ultima, nella sua qualitâ di consulente contabile e fiscale, conferma che la __________ si trova in una situazione finanziaria che permette la normale continuazione dell’attività economica. La __________ ha poi dichiarato che in seguito all’avvenuto pagamento all’Ufficio esecuzione di tutti gli scoperti, la società non ha altri debiti scaduti verso terzi.

Sulla base di questi riscontri oggettivi non può quindi essere ritenuto che l’appellante non sia più solvibile, che non sia più in grado di tacitare i suoi creditori, né di pagare importi anche modesti e nemmeno che si trovi in una situazione di insolvibilità per un periodo indeterminato. Non risultando pertanto adempiuto il presupposto dell’insolvibilità, il fallimento della __________ va annullato ex art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.

2. La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante (art. 49 OTLEF).

Non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 171, 172 e 174 LEF

pronuncia: I. L’appello

10 agosto 1999 __________ succursale di __________. è accolto.

1. La dichiarazione di fallimento 5 agosto 1999 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA.99.00302, nei confronti della __________ succursale di __________, è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della __________

3. Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, da anticipare come di rito, sono poste a carico della __________

II. La tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall’appellante, resta a carico della __________

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria