Creditor v. Debtor: Enforcement Order Opposition Provisional Rejection Upheld

Incarto n. 14.1999.00053 · Lugano 10 agosto 2000 /LG/fc/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 30 novembre 1998 da

__________ patr. dall'avv. __________ contro

__________ patr. dall'avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 25 novembre 1998 dell'UEF di Mendrisio;

sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 4 maggio 1999 ha così deciso:

"1. L'istanza

30 novembre 1998 è accolta.

1.1. Di conseguenza l'opposizione interposta da __________ al precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio Esecuzione e fallimenti di Mendrisio va respinta in via provvisoria.

2. La tassa di giustizia e le spese in fr. 1'000.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di __________, che rifonderà alla __________ Fr. 1'200.-- a titolo di ripetibili."

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 17 maggio 1999 ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;

rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ del 23/25 novembre 1998 dell'UEF di Mendrisio la __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 240'410.05 oltre interessi, ossia

1) fr. 210'020.-- oltre interessi al 4.25% dal 1.10.1997

2) fr. 3'737.25

3) fr. 1'173.30

4) fr. 7'540.40

5) fr. 2'756.50

6) fr. 7'875.75

7) fr. 4'156.65

8) fr. 3'150.30

indicando quale titolo di credito:

1) Darlehensvertrag del 31 marzo 1992

2) Interessi calcolati al 5.5% su fr. 271'800.-- dal 01.01.1995 al 31.03.1995

3) Interessi calcolati al 5.5% su fr. 219'420.-- dal 01.04.1995 al 05.05.1995

4) Interessi calcolati al 5.5% su fr. 210'020.-- dal 05.05.1995 al 31.12.1995

5) Interessi calcolati al 5.25% su fr. 210'020.-- dal 01.01.1996 al 31.03.1996

6) Interessi calcolati al 5% su fr. 210'020.-- dal 01.04.1996 al 31.12.1996

7) Interessi calcolati al 4.75% su fr. 210'020.-- dal 01.01.1997 al 31.05.1997

8) Interessi calcolati al 4.50% su fr. 210'020.-- dal 01.06.1997 al 30.09.1997."

Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto 31 marzo 1992 (doc. D), con cui la __________ ha concesso a __________ un mutuo di fr. 300'000.-- al tasso d'interesse in quel momento del 6.75%, da pagare al 31 dicembre, la prima volta il 31 dicembre 1992. Il rimborso del prestito è stato concordato in 13 rate di fr. 9'400.-- l'una da versare il 30 aprile, la prima il 30 aprile 1992 e l'ultima il 30 aprile 2004, mentre il rimborso dell'importo residuo di fr. 177'800.-- è stato fissato per il 1. luglio 2005 risp. dopo il rimborso dei risparmi di __________ presso il __________ (fr. 102'000.--) e di __________ (fr. 84'000.--). A garanzia l'escusso ha ceduto alla __________ diverse polizze assicurative per un valore di fr. 310'000.--. Il contratto di mutuo contiene inoltre una clausola secondo la quale in caso di scioglimento del contratto di lavoro tra la __________ e l'escusso la parte residua del mutuo non ancora rimborsata oltre agli interessi sarebbe divenuta esigibile

La creditrice ha poi prodotto una retrocessione 9 dicembre 1997 (doc. E), con cui la __________ le ha riceduto il credito di fr. 240'410.35 oltre agli interessi che la __________ aveva precedentemente ceduto alla __________.

C. All'udienza di contraddittorio l'escusso ha contestato la liquidità e l'esigibiltà del credito posto in esecuzione, sostenendo inoltre che il suo debito è stato ridotto in seguito ad una cessione di un credito futuro da lui operata in favore della creditrice per CHF 90'000.--, e che la pretesa creditoria andrebbe ancora decurtata delle sue pretese salariali (maturate durante la sua occupazione presso la __________). Per quanto riguarda il saldo a favore della creditrice, l'escusso ha sostenuto che esso sarà coperto con il capitale del III pilastro, che diverrà esigibile nel 2005.

D. Con sentenza 4 maggio 1999 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha accolto l'istanza, ritenendo la __________ legittimata a procedere, atteso che il credito, ceduto alla __________ il 30 ottobre 1995, il 9 dicembre 1997 è stato riceduto all'attuale procedente. In merito all'esigibilità, in prima sede è stato rilevato che il contratto di mutuo doc. 2 specificava che in caso di risoluzione del contratto di lavoro tra __________ e __________ sarebbe diventata esigibile la parte del prestito a quel punto non ancora restituita, compresi gli interessi maturati, ciò a prescindere dalle modalità di pagamento originariamente previste. In conformità della suddetta pattuizione, nella disdetta del contratto di lavoro 29 marzo 1995 è stato ribadito che la parte restante del credito accordato al procedente sarebbe divenuta esigibile al più tardi dal 30 settembre 1995. Il primo giudice ha poi osservato che il contratto di cessione 12 aprile 1994 (doc. 5) specificava che la cessione delle varie coperture assicurative, compresa quella di fr. 90'000.-- alla __________ avveniva solo a garanzia del mutuo concesso, per cui è stato ritenuto che l'importo dovuto da __________ non può essere ridotto di fr. 90'000.--. D'altro canto l'escusso stesso nella tabella doc. 27 riconosce che la cessione del capitale __________ alla __________ del 12 aprile 1994 non costituisce una forma di pagamento. Per quel che concerne la compensazione di un credito del debitore quantificato in fr. 20'018.-- in prima sede è stato ritenuto che la determinazione di tale importo, contestato dalla procedente e che sarebbe dovuto per arretrati salariali, richiederebbe la soluzione di una serie di questioni che esulano dal potere di esame del giudice del rigetto, per cui l'importo posto in compensazione non è stato ammesso.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

Considerato

in diritto:

1. Se dopo l'emissione del riconoscimento di debito cambia il creditore, anche il nuovo creditore può chiedere il rigetto dell'opposizione, nel caso in cui può dimostrare la cessione con documenti. La cessione deve pertanto, quale parte integrante del titolo di rigetto, essere prodotta. La verifica deve essere effettuata d'ufficio dal giudice (Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 73 ad art. 82 LEF).

In casu la __________ che ha concesso all'escusso il 31 marzo 1992 (doc. D) un mutuo di fr. 300'000.-- ha ceduto il 30 ottobre 1995 alla __________ (in seguito __________), datrice di lavoro di __________, il credito derivante dal contratto di mutuo. Il 9 dicembre 1997 la __________ ha riceduto il predetto credito alla __________ (doc. E), la cui legittimazione attiva è pertanto data.

2.

a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.

82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).

b) Il contratto doc. D costituisce in linea di principio valido riconoscimento di debito per il rimborso del mutuo concesso all'escusso.

c)

L'esigibilità del credito deve essere data già al momento dell'invio della domanda d'esecuzione e non solo al momento della litispendenza dell'istanza di rigetto: il diritto esecutivo serve infatti a realizzare il diritto materiale; un credito non ancora esigibile per diritto materiale al momento dell'invio della domanda d'esecuzione non può essere tenuto in considerazione nemmeno quando l'esigibilità sia realizzata al momento della litispendenza dell'istanza di rigetto (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 347)

d) Con scritto 29 marzo 1995 la __________ ha notificato a __________ lo scioglimento del rapporto di lavoro (doc. 6), comunicandogli che l'importo residuo del mutuo concessogli secondo il contratto 31 marzo 1992 diveniva esigibile al più tardi per il 30 settembre 1995. Non potendo restituire l'importo complessivo del mutuo, __________ ha cercato con la procedente di trovare un accordo. Il 24 aprile 1996 la __________, allorquando era ancora creditrice nei confronti dell'escusso, ha inviato a quest'ultimo una lettera del seguente tenore (doc. 14):

"

(…)

Rinunciamo al rimborso immediato del saldo totale del mutuo di fr. 225'227.35 (interessi inclusi) secondo la nostra lettera del 20 marzo 1996, chiedendo contemporaneamente il mantenimento degli impegni presi con la sottoscrizione del contratto di mutuo del 31.3.1992, e cioè:

- versamento delle rate di ammortamento-mutuo annuali di fr. 9'400.--

- versamento degli interessi annuali (il conteggio degli interessi per il periodo dal 1.1. al 31.12.1996 le perverrà nel mese di dicembre 1996).

In data 30 aprile 1996 scadono i seguenti importi:

- rata ammortamento-mutuo 1996 di fr. 9'400.--

- interessi 1995 di fr. 12'450.85 secondo il nostro conteggio del 20.3.1996

La preghiamo cortesemente di volere versare gli importi summenzionati per un totale di fr. 21'850.85 entro la fine del corrente mese mediante l'allegata polizza di versamento.

(…)"

In seguito il rappresentante legale della __________, con scritto 15 novembre 1996 (doc. 15), ha tuttavia fissato a __________ un ultimo termine per pagare l'importo di fr. 232'118.65. Vi è stato ancora un nutrito scambio di corrispondenza tra i patrocinatori delle parti (doc. 16, 17, 18, 19). Il 24 febbraio 1997 (doc. 20) la procedente, tramite il suo rappresentante legale, sottopone all'escusso un'altra proposta di pagamento.

In risposta __________ il 27 marzo 1997 (doc. 21) fa valere sue contropretese nei confronti della __________ relative alla parte mancante della 14. mensilità, la parte mancante fino a raggiungere l'80% dell'ultimo stipendio concernente il mese di marzo 1996, l'indennità pari ad almeno l'80% del salario percepito in precedenza dal 1. aprile 1996 e per una durata di 730 giorni. Con risposta 16 settembre 1997 (doc. 22) la creditrice, considerate le entrate dell'escusso, ha preteso un consistente rimborso del mutuo concesso oppure una controproposta soddisfacente. Il 9 dicembre 1997 __________ ha poi retrocesso all'attuale procedente, ossia alla __________, i diritti derivanti dal contratto di mutuo (doc. E).

3. Alla luce di questi fatti, occorre ammettere che l'orginario contratto di mutuo (doc. 2) - disdetto in data 29 marzo 1995 (doc. 6) in simultanea con il contratto di lavoro che legava __________ - è entrato nuovamente in vigore con la lettera 24 aprile 1996 di __________ (doc. 14); nonostante agli atti risulti una certa qual reticenza di __________ nell'accettare tale soluzione, con appello 17 maggio 1999 (cons. 6) egli dimostra di conformarsi a questa regolamentazione.

Con tutta evidenza, l'originaria clausola relativa alla disdetta del contratto di mutuo in caso di rescissione del contratto di lavoro tra __________ e __________ non è più pertinente alla presente fattispecie. In assenza di norme contrattuali torna dunque applicabile l'art. 318 CO, il quale prevede che un mutuo, la cui restituzione non sia stata pattuita entro un dato termine, né dietro un determinato preavviso, né al verificarsi della richiesta a gradimento del mutuante, deve essere restituito entro sei settimane dalla prima richiesta. In casu occorre rilevare che a diverse riprese la creditrice ha concesso delle proroghe al debitore, con l'avvertenza che il credito sarebbe stato immediatamente esigibile.

Orbene, la creditrice __________ ha inizialmente manifestato l'intenzione di dipartire dal contratto in data 17 dicembre 1996 (doc. 18), poi il 24 febbraio 1997 ha concesso al debitore alcune settimane di riflessione per determinarsi sulla proposta di dilazione (doc. 20), di seguito il 16 settembre 1997 ha nuovamente concesso due settimane al debitore per procedere ad un primo pagamento (doc. 22). Tutte queste facilitazioni sono sempre state concesse con l'esplicita condizione che __________ procedesse a pagamenti rateali regolari. In assenza di questi, il credito è immediatamente scaduto e la creditrice ha fatto spiccare il PE n. __________ dell'UEF di Mendrisio.

Nonostante questo PE sia decaduto a motivo che la creditrice al momento dell'emissione dello stesso non era più titolare del credito, non vi è dubbio che dopo il 9 dicembre 1997 (quando la qui appellata è ridivenuta creditrice cessionaria del credito), la __________ è subentrata nella situazione giuridica venutasi a creare tra la __________ (cedente) e __________ (ceduto). A maggior riprova che il credito qui in esame è stato disdetto vi è il secondo precetto esecutivo (n. __________).

Bisogna pertanto concludere che il credito posto in esecuzione era già esigibile al momento dell'inoltro della domanda di esecuzione.

4. Sull'ammontare del credito posto in esecuzione, occorre rilevare che sia il debitore, sia l'ex-datore di lavoro, sia la creditrice si sono accordati per ridurre l'ammontare del prestito, ponendo in compensazione un importo di CHF 52'380.-- (quale somma di "buona uscita"). L'escusso ha preso atto e accettato tale compensazione con scritto 29 marzo 1996 (doc. 13). Un mese più tardi, la creditrice ha sottoposto al debitore la proposta di riattivare l'originario contratto di prestito (doc. 14).

A torto l'escusso sostiene che il versamento di CHF 52'380.-- operato dalla __________ alla __________ corrisponda ad alcune annualità di rate e di interessi, poiché questo versamento è avvenuto prima della proposta di parte creditrice di ripristinare il vecchio contratto di prestito. D'altronde, è proprio l'escusso che ha insistito più volte affinché tale versamento venisse conteggiato sul totale scoperto con la data del 31 marzo 1995.

Di conseguenza l'importo posto ora in esecuzione risulta corretto.

5. Per quanto riguarda la pretesa compensazione con la cessione di un credito di CHF 20'018.-- che __________ avrebbe nei confronti della __________, il giudizio pretorile va tutelato, poiché, pur potendosi in linea di principio operare compensazione tra il credito dell'escusso ceduto e il debito dell'escusso con la creditrice cessionaria, il debitore non ha reso verosimile il suo credito.

Infatti questo importo compare per la prima volta nella tabella 12 marzo 1999 (doc. 26), redatta quasi 4 anni dopo la fine del rapporto di lavoro con la __________. Contrariamente a quanto sostiene l'escusso, questo conteggio - raffrontato alle informazioni di carattere contabile contenute nello scritto 15 novembre 1996 del rappresentante della creditrice - non permette "una chiara ed immediata ricostruzione dei movimenti contabili fra le parti", poiché a parte il salario mensile iniziale di CHF 15'860.--, tutti gli altri dati sulla tabella non sono confortati da prova alcuna; da ultimo occorre rilevare che la tabella 12 marzo 1999 di cui al doc. 26 non è stata ammessa dalla creditrice procedente con lo scritto di cui al doc. 15, poiché quest'ultimo è stato redatto il 15 novembre 1996.

Di conseguenza non può essere ammessa la compensazione tramite cessione del credito di CHF 20'018.--

6. Il giudizio pretorile va pure confermato per quanto riguarda la pretesa compensazione di CHF 90'000.-- sul capitale di vecchiaia del terzo pilastro. Infatti tale importo, non ancora esigibile dall'escusso, non corrisponde ad un cessione a favore del mutuante, bensì soltanto ad una garanzia del credito (doc. 5). Anche in questo caso la creditrice non ha mai manifestato l'intenzione di accettare la cessione, ciò che lascia invariato l'ammontare del credito posto in esecuzione.

7. L'appello 17 maggio 1999 di __________ va quindi integralmente respinto.

La tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e

62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l'art. 82 LEF

pronuncia:

1. L'appello

17 maggio 1999 di __________, è respinto.

2. La tassa di giustizia di CHF 1'500.--, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà a __________, CHF 1'800.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Mendrisio-Sud

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente: La segretaria: