Creditor's Withdrawn Opposition Does Not Bar Second Provisional Rejection Request Without New Execution Order

Incarto n. 14.1999.00015 · Lugano 12 gennaio 2000 B/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 10 novembre 1998 da

__________ rappr. dal __________ contro

__________ patr. dall'avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE di Lugano dell'8/13 luglio 1998;

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 5 febbraio 1999 ha così deciso:

"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.

2. La tassa di giustizia in fr. 600.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 5'000.-- a titolo di indennità."

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 19 febbraio 1999 ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 22 marzo 1999 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ dell'UE di Lugano dell'8/13 luglio 1998 il __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 997'538 oltre interessi al 5.25% dal 1. Gennaio 1998, indicando quale titolo di credito: "debito in conto ipotecario n. __________ intestato al signor __________, Lugano, regolarmente disdetto e garantito da cartelle ipotecarie al portatore di fr. 1'000'000.-- di I rango, del 19.2.1982, dg 1941/fr. 100'000.-- di II rango, del 27.7.1990, dg __________gravanti le PPP n. __________e __________del f.b. part. n. __________ RFD di __________.

Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.

B. Il procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mutuo ipotecario fisso sottoscritto dalle parti il 6 giugno 1988 risp. il 17 agosto 1990 (doc. C e D), con cui il __________ha concesso a __________ un credito di fr. 1'000'000.-- risp. di fr. 120'000.--. Il creditore ha poi prodotto un atto di pegno speciale sottoscritto dal mutuatario il 17 agosto 1990 risp. il 29 luglio 1988 (doc. E e F), così come le cartelle ipotecarie per nominali complessivi di fr. 1'100'000.-- (doc. G e H), le condizioni generali per mutui ipotecari fissi, sottoscritte dall'escusso il 7 giugno 1988 (doc. I), la lettera di disdetta del mutuo ipotecario 15 dicembre 1997 (doc. L) e gli estratti conto attestanti il saldo a favore del __________ (doc. N).

C. All'udienza di contraddittorio l'escusso ha contestato la legittimazione attiva del __________, rilevando che i crediti posti in esecuzione riguardano il __________successore in diritto del __________ e non il __________.

Secondo il debitore l'istanza di rigetto dell'opposizione in esame non è inoltre proponibile essendo identica all'istanza 21 luglio 1998 esauritasi con l'udienza pretorile del 16 settembre 1998.

D. Con sentenza 5 febbraio 1999 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza ritenendo la documentazione prodotta valido riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 LEF. L'eccezione di carenza di legittimazione attiva del procedente è stata respinta, essendo fatto notorio, ha rilevato la prima Giudice, che il __________ è divenuto __________ e che quest'ultimo ha trasferito le proprie relazioni commerciali al __________.

Il credito posto in esecuzione è stato ritenuto esigibile considerata la corretta notifica della disdetta 15 dicembre 1997. In sede pretorile l'istanza in oggetto è stata accolta, atteso che quella promossa nella stessa esecuzione con istanza 21 luglio 1988 non è sfociata in alcun giudizio nel merito della procedura sommaria, tale istanza essendo stata ritirata dal __________ per vizio di forma.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso ribadendo l'improponibilità dell'istanza in oggetto e la mancanza di legittimazione attiva del procedente.

F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

considerato

In diritto:

1.

a) La decisione in materia di rigetto ha solo effetti di diritto esecutivo e non cresce in giudicato materiale. Se l'istanza di rigetto è respinta o viene ritirata (ad es. perché il creditore ha dimenticato il titolo di rigetto), potrà essere presentata una seconda istanza solo dopo avere ottenuto un secondo precetto esecutivo (DTF 100 III 50 s. cons. 3; DTF 28 I 250; Rep 1980 p. 109, cons. 5 e rif. ivi; Kurt Amonn/Dominik Gasser. Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. ediz., Berna 1997, § 19 n. 22, p. 120 s.; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4. ediz., Zurigo 1997, p. 347, V; Rep 1989, p. 343/4, n. 4).

b) Con PE n. __________ dell'8/13 luglio 1998 dell'UE di Lugano il __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 997'538.-- oltre interessi al 5.25% dal 1. gennaio 1998.

Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, il __________ e con istanza 21 luglio 1998 ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore. All'udienza di contraddittorio del 16 settembre 1998 il procedente ha dichiarato di ritirare l'istanza, non essendo in grado di produrre il mandato commerciale a favore della sua rappresentante avv. __________, riservandosi di riproporla successivamente. La causa è stata pertanto stralciata dai ruoli senza ulteriori formalità e all'escusso è stata riconosciuta un'indennità di fr. 200.-- (cfr. il verbale di contraddittorio del 16 settembre 1998, doc. 2).

Nella precedente procedura di rigetto dell'opposizione il __________ ha pertanto ritirato la sua istanza. Per riproporla, come ritenuto al precedente considerando, il procedente deve quindi promuovere una nuova esecuzione, potendo essere presentata un seconda istanza di rigetto dell'opposizione, solo dopo aver ottenuto un secondo precetto esecutivo.

L'istanza

10 novembre 1998 del __________ va respinta e di conseguenza la sentenza pretorile riformata.

2. L'appello 19 febbraio 1999 di __________ deve essere accolto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati l'art. 82 LEF

pronuncia

I. L'appello

19 febbraio 1999 di __________, è accolto.

Di conseguenza la sentenza 5 febbraio 1999 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:

"1. L'istanza

10 novembre 1999 del __________, è respinta.

2. La tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dalla parte istante, è a carico del __________, il quale rifonderà a __________ fr. 4'000.-- a titolo di indennità."

II. La tassa di giustizia di fr. 900.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, è a carico del __________, il quale rifonderà a __________ fr. 4'000.-- a titolo di indennità."

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria