Enforcement Peremption Jurisdiction Dispute

Incarto n. 14.1999.00122 · Lugano 31 gennaio 2000/FC/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo nella vertenza promossa con "istanza di cancellazione di esecuzioni" 26 agosto 1999 da

__________

patr. dall'avv. __________

contro

__________

patr. dall'avv. __________

per ottenere la cancellazione delle esecuzioni n. __________, __________, __________ e __________ dell'UE di Lugano;

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano ha ordinato con sentenza 11/12 novembre 1999, in parziale accoglimento, all'Ufficio esecuzione di Lugano di apporre la lettera E nel registro delle esecuzioni in corrispondenza delle quattro esecuzioni, caricando la tassa di giustizia in fr. 150.-- a __________ che dovrà pure rifondere fr. 500.-- di ripetibili a __________;

decisione dedotta in appello il 23 novembre 1999 da __________ limitatamente alle ripetibili a suo favore, che chiede siano fissate in fr. 10'810.--;

con osservazioni 20 dicembre 1999 __________ ha chiesto la reiezione del gravame, protestate spese e ripetibili.

ritenuto in fatto

A. __________ ha chiesto al Pretore con istanza 26 agosto 1999 la cancellazione delle quattro esecuzioni n. __________, __________, __________ e __________ dell'UE di Lugano perché perente ex art. 88 LEF, il precettante non avendo agito nel termine di un anno dalla notificazione dei quattro precetti esecutivi. Per l'istante, perento il diritto, l'escusso è legittimato a postulare la cancellazione dell'esecuzione.

B. Con ordinanza 8 ottobre 1999 "nella causa a procedura accelerata", il Pretore ha inviato l'istanza a __________ con l'avvertenza della sua facoltà di risposta nel termine perentorio di 10 giorni.

C. Con atto 19 ottobre 1999 __________ ha reso noto di non aver "nulla in contrario a che vengano cancellati i precetti esecutivi n. __________ (recte: __________) e __________", mentre per i due rimanenti rileva che "hanno fatto oggetto di una causa giudiziaria svoltasi proprio innanzi codesta Pretura, promossa dal qui istante ex art. 85a LEF; questa procedura si è chiusa con il suo decreto 28 settembre 1999 che, se non impugnato, cresce in giudicato domani, 20 ottobre 1999". Di conseguenza __________ non si oppone, non appena cresciuto in giudicato tale decreto, neppure alla cancellazione di questi due precetti esecutivi, ritenuto comunque che in ogni caso non gli si possono caricare spese e tasse di giustizia.

D. Con sentenza 11/12 novembre 1999 il Pretore - preso atto che __________ non si è opposto in sostanza alla cancellazione dei quattro precetti esecutivi, emessi "nel mero e palese intento di interrompere la prescrizione", ritenuto che __________ avrebbe potuto chiedere e ottenere la cancellazione delle iscrizioni "con una semplice richiesta" al patrocinatore di controparte (cfr. "risposta" 19 ottobre 1999 dell'avv. __________, p. 2) - ha ordinato all'Ufficio esecuzione di Lugano di apporre la lettera E nel registro delle esecuzioni in corrispondenza delle quattro esecuzioni.

E. Con l'appello, __________ ha impugnato solo il dispositivo sulle ripetibili, di cui chiede l'aumento da fr. 500.-- a fr. 10'810.--. __________ ha chiesto la reiezione del gravame. Delle allegazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, in seguito.

considerando in

diritto

1. Dalla sentenza impugnata non risulta il motivo della competenza del Pretore per la trattazione dell'istanza di cancellazione delle quattro esecuzioni e nemmeno se è stata applicata la procedura sommaria o quella ordinaria accelerata, come il tenore letterale dell'ordinanza pretorile 8 ottobre 1999 e la fissazione 30 agosto 1999 del termine per anticipare le spese giudiziarie in fr. 3'000.-- indurrebbero a ritenere.

a) Va preliminarmente stabilito se il diritto esecutivo federale prescrive la via giudiziale per accertare se si è realizzata la perenzione dell'esecuzione nel senso dell'art. 88 cpv. 2 LEF, atteso che per il principio di sussidiarietà dell'istituto del ricorso ex art. 17 LEF va preliminarmente accertato se è possibile far capo a un'azione giudiziaria. Non sempre è agevole determinare d'acchito la via da seguire: discriminante è in linea di principio il criterio della questione da risolvere, ritenuto che se oggetto di disputa è un diritto materiale sarà data la via giudiziale, mentre gli aspetti procedurali indurranno al ricorso (Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 10 s. all'art. 17).

b) Il diritto di chiedere la continuazione dell'esecuzione si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto, ritenuto che se è stata fatta opposizione il termine resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa l'azione giudiziaria o amministrativa e la sua definizione (art. 88 cpv. 2 LEF). La questione è di per sé di estrema semplicità e di regola non necessita di particolari approfondimenti: le autorità di esecuzione forzata, in concreto gli uffici d'esecuzione, sono in grado di determinarsi sull'ossequio dei termini e sulle conseguenze del loro decorso. Non vi è motivo per caricare all'apparato giudiziario un onere di agevole attuazione in via amministrativa. Del tutto ovvio è pertanto che la LEF non prescriva la via giudiziale per l'accertamento della perenzione dell'esecuzione. Conferma ulteriore si ha poi, per quanto riguarda la procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimento, dal silenzio qualificato della LALEF che agli art. 19 e 20 non menziona l'ipotesi dell'art. 88 LEF. Per il principio minus a maiore continetur, vano sarebbe ricercare se occorra la procedura ordinaria, accelerata o no.

c) L'istanza di "cancellazione di esecuzioni" 26 agosto 1999 di __________ doveva di conseguenza essere dichiarata irricevibile per carenza di giurisdizione. Per ragioni di opportunità si giustifica di dichiarare espressamente la nullità del giudizio pretorile.

2. Si è visto che il diritto di chiedere la continuazione dell'esecuzione si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto (art. 88 cpv. 2 LEF). Le esecuzioni perente restano comunque iscritte nel registro delle esecuzioni, sono comunicate ai terzi interessati e figurano sugli estratti del registro delle esecuzioni (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I (art. 1-88), Losanna 1999, n.

54 all'art. 88). L'inefficacia del giudizio pretorile indurrebbe a ritenere che l'ordine all'Ufficio esecuzione di Lugano di apporre la lettera E nel registro delle esecuzioni debba essere revocato. Orbene, se dal profilo formale siffatta conclusione costituisce un atto dovuto, dal profilo sostanziale può essere anticipato a futura memoria e per evitare la reiterazione di inutili dispute che l'esito non dovrà mutare: l'apposizione della lettera E, con la conseguenza che delle quattro esecuzioni non potrà essere data notizia a chi eserciti il

diritto di consultazione ex art. 8a cpv. 1 LEF, si giustifica non più sulla base di una decisione giudiziale (art. 8a cpv. 3 lett. a LEF) bensì per il fatto che il creditore ha ritirato l'esecuzione nel senso dell'art. 8a cpv. 3 lett. c LEF, non perché il credito non esista ma per il motivo che il "mero e palese intento" era solo quello, legittimo, di interrompere la prescrizione (cfr. "risposta" 19 ottobre 1999 dell'avv. __________, p. 2). Ove, contrariamente ad ogni ragionevole attesa, dovesse sorgere disputa sulla liceità dell'avvenuta apposizione della lettera E in conformità dell'art. 10 Rform, sarà data esclusiva competenza dell'organo d'esecuzione forzata, con diritto di ricorso ex art. 17 LEF a questa Camera non però quale Autorità giudiziaria in procedura sommaria ma come Autorità cantonale di vigilanza in giurisdizione amministrativa (Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.1 all'art. 2, p. 75 s.).

3. L'appello deve quindi essere evaso nel senso della declaratoria di nullità del pronunciato pretorile. Le peculiarità della fattispecie, nel senso che né le parti né il primo giudice abbiano rilevato l'irritualità di tutta la vicenda giudiziaria, impongono di prescindere dalla fissazione della tassa di giustizia e dall'assegnazione di indennità.

Richiamati gli art. 8a,

17 e 88 LEF; 10 Rform; 19 e 20 LALEF

PRONUNCIA

1. L'appello

23 novembre 1999 dell'avv. dr. __________ è evaso nel senso che la sentenza 11/12 novembre 1999 del Pretore del Distretto di Lugano è dichiarata nulla.

2. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

3. Intimazione: __________

Comunicazione: - Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5

- Ufficio esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria