Appeal on Nullity Due to Lack of Proper Summons in Enforcement Opposition

Incarto n. 14.1999.00086 · Lugano 10 maggio 2000 /B/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza

1. luglio 1999 da

__________ rappr. dalla __________ contro

__________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 21/22 giugno 1999 dell'UE di Lugano;

sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 26 agosto 1999 ha così deciso:

"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.

2. La tassa di giustizia in fr. 180.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 300.-- a titolo di indennità."

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto

1° settembre 1999 ne ha chiesto l'annullamento;

con osservazioni 7 ottobre 1999 la parte appellata si è opposta all'appello, con protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________ del 21/22 giugno 1999 dell'UE di Lugano __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 11'146.60 oltre interessi al 7% dal 1. settembre 1998, indicando quale titolo di credito: "contratto di locazione - app. in Via __________ a __________ - affitti scoperti 98 + gennaio/maggio 99 + 20 gg. giugno 99 + 40.00 di spese di richiami."

Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. Con ordinanza 2/5 luglio 1999 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti per il contraddittorio per giovedì 26 agosto 1999 alle ore 10.20. La raccomandata n. __________7 con la citazione destinata all'escussa non è stata notificata. Dalla busta si evince che non è stata distribuita, ma che è rimasta in giacenza alla Posta di __________ dove non è stata ritirata.

C. Nell'incarto della Pretura si trova la raccomandata n__________che, scaduto il periodo di giacenza, le è stata rinviata in data 15 luglio 1999.

Considerato

In diritto:

1.

a) Per l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l'annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).

b) Per l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell'atto procedurale se la parte contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d'ufficio.

c) La citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall’art. 29 cpv. 2 Cost.

E` principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2 aprile 1987 in re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di conseguenza la sua violazione determina l’annullamento della decisione impugnata, a meno che l’appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).

d) Per l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni: a __________ è quindi preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa.

e) L’escussa ha sostenuto di non avere ricevuto la citazione all’udienza di contraddittorio. Come risulta dalla narrativa fattuale sub B e C la raccomandata contenente la citazione in questione non è stata notificata, atteso che è rimasta in giacenza presso la Posta ed è poi stata rinviata alla Pretura.

f) Al primo giudice va ricordato che secondo l’art. 124 cpv. 2 CPC e avuto riguardo alle peculiarità del processo esecutivo sommario quando un’intimazione a mezzo posta non è riuscita si deve procedere alla notifica per mezzo di usciere comunale o agente della polizia cantonale o comunale.

g) Ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 26 agosto 1999 per violazione del diritto di essere sentito.

h)

L’incarto è retrocesso alla Pretore perché proceda ad un nuovo giudizio, previa udienza di contraddittorio ritualmente citata.

2. Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art.

61 cpv. 1 OTLEF) e dall’assegnare indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), in mancanza di petitum in tal senso e d'altro canto nulla potendosi imputare alla creditrice.

Per i quali motivi,

richiamati gli art.

142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC

pronuncia: 1. L’appellazione 1° settembre 1999 __________, è accolta.

1.1. Di conseguenza è annullata la sentenza 26 agosto 1999 della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

1.2. L’incarto è retrocesso alla prima giudice perché proceda ad un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio.

2. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

3. Intimazione a:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria