Appeal of Bankruptcy Decree Based on Post-Decree Solvency Evidence

Incarto n. 14.99.00029 · Lugano 23 aprile 1999/B/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 10 novembre 1998 da

__________ contro

__________ patr. dall'avv. __________

sulla cui istanza la Pretore di Mendrisio-Nord con sentenza 22 marzo 1999 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di __________, titolare della __________, a far tempo dal giorno 22 marzo 1999 alle ore 14.30.

2./3./4. omissis”

Sentenza tempestivamente dedotta in appello da __________ che con atto 24 marzo 1999 ne postula l’annullamento, con protesta di spese e ripetibili;

con osservazioni 9 aprile 1999 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;

rilevato che con ordinanza presidenziale 29 marzo 1999 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto: A. Con istanza 10 novembre 1998 __________ ha chiesto il fallimento di __________ per l’importo di Fr. 7’100.05 (dedotto l’acconto di fr. 3’000.-- versato il 16 dicembre 1998) oltre interessi e spese.

B. All’udienza di contraddittorio del 16 dicembre1998 l’escusso ha pagato fr. 3’000.--, concordando poi con il creditore di versare ulteriori fr. 3’000.-- entro il 28 febbraio 1999 ed il resto entro il 1. aprile 1999. Non avendo il debitore versato la seconda rata entro il termine stabilito, __________ ha chiesto che venisse pronunciato il fallimento.

C. __________ ha postulato l’annullamento del fallimento, invocando da un canto il deposito di fr. 3’000.-- risp. di fr. 1’500.-- effettuato presso il Tribunale di appello a disposizione del creditore e dall’altro canto sostenendo di essere solvibile.

D. Con le sue osservazioni la parte appellata ha rilevato che l’apertura del fallimento è la conseguenza del mancato rispetto di un decreto di sfratto in via di esecuzione, concernente la carrozzeria dell’appellante, la quale si trova su un terreno di terzi. Secondo il creditore non è pertanto il modesto importo di fr. 3’000.-- che può sistemare l’intera procedura fallimentare di __________.

Considerato

in diritto: 1.

a) Ex art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 22 ad art. 174 LEF.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non esser in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Dal debitore viene inoltre pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud; op. cit., n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Bronimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Rechtund Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) In prima sede il fallimento è stato decretato per il mancato pagamento dell’importo di fr. 7’100.05, per il quale era stato concordato un pagamento rateale.

In questa sede il debitore ha proceduto a depositare sul conto del Tribunale di appello fr. 3’000.-- risp. fr. 1’500.-- a copertura del suo debito residuo di fr. 4’100.05. Il patrocinatore dell’appellante ha dichiarato che il suo mandante è in possesso di fr. 53’500.--, attualmente depositati presso il suo studio legale. Sono poi stati prodotti un plico di fatture inviate a clienti e già parzialmente onorate (doc. 4), così come il bilancio 1998, da cui risulta un utile di esercizio di fr. 25’170.50 (doc. 5). L’appellante ha infine presentato un estratto dell’UEF di Mendrisio 23 marzo 1999 (doc. 6), da cui emerge che nel 1997 sono state emesse tre comminatorie di fallimento per importi esigui, l’importo massimo ammontando a fr. 1’522.95, nel 1998 è stata emessa unicamente la comminatoria di fallimento per il credito oggetto della presente procedura e nel 1999 l’unica comminatoria di fallimento è stata emessa per un credito di fr. 367.40. Inoltre l’appellante non ha attestati di carenza di beni.

Sulla base di questi riscontri oggettivi non può essere ritenuto che l’appellante non sia più solvibile, che non sia più in grado di tacitare i suoi creditori, né di pagare importi anche modesti e nemmeno che si trovi in una situazione di insolvibilità per un periodo indeterminato. Non risultando pertanto adempiuto il presupposto dell’insolvibilità, il fallimento di __________ va annullato ex art.

174 cpv. 2 n. 2 LEF.

2. Tassa di giustizia e indennità di seconda sede seguono la soccombenza (art. 48, 49,

61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), mentre la tassa di giustizia di prima sede va a carico di __________ avendo egli sospeso il pagamento delle rate concordate, mentre non si assegnano indennità, in mancanza di petitum in tal senso (art.

62 cpv. 1 OTLEF).

Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 171, 172 e 174 LEF

pronuncia: I. L’appello

24 marzo 1999 __________, è accolto.

1. La dichiarazione di fallimento 22 marzo 1999 pronunciata dalla Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord, inc. __________, nei confronti di __________ è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di __________.

3. Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________

II. La tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall’appellante, è posta a carico dell’____________________, il quale rifonderà a __________ fr. 500.-- a titolo di indennità.

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria