Provisional Spousal Support Order as Valid Title for Enforcement Opposition Rejection

Incarto n. 14.99.00023 · Lugano 8 luglio 1999/FA/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 marzo 1999 da

__________

patr. dall'avv. __________

contro

__________

patr. dall'avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 29 settembre/28 ottobre 1998 dell’UEF di Mendrisio;

sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio Sud con sentenza 24 febbraio 1999 ha così deciso:

*“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via definitiva.*

2. La tassa di giustizia in fr. 400.--, comprensiva delle spese e da anticipare dall'istante, è posta a carico della parte convenuta che rifonderà alla controparte fr. 400.-- a titolo di indennità.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 8 marzo 1999 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 6 aprile 1999 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

rilevato che con decreto del Vice-presidente 16 marzo 1999 l’istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ del 29 settembre/28 ottobre 1998 dell'UEF di Mendrisio __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 17'500.--, indicando quale titolo di credito "alimenti settembre + provisio ad litem (verbale di udienza 20.8.98 Pretura di Mendrisio-Sud)". L'escusso ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa sul citato verbale d'udienza 20 agosto 1998 (doc. A), nel quale il Pretore, tra le altre cose, ha condannato in via cautelare __________ a versare alla moglie fr. 5'000.-- mensili a titolo di alimenti e fr. 12'500.-- quale provisio ad litem.

C. All'udienza di contraddittorio __________ ha fatto valere che la controparte ha interposto appello contro il pronunciato pretorile, senza chiedere l'effetto sospensivo. Il provvedimento cautelare sarebbe perciò immediatamente esecutivo e quindi valido titolo di rigetto ex art. 80 LEF.

A mente di __________ il provvedimento non costituirebbe un titolo di rigetto definitivo poiché preso in assenza di una parte e in quanto appellato.

D. Con sentenza 24 febbraio 1999 il Segretario assessore ha accolto l'istanza argomentando che una sentenza provvisionale può assurgere a titolo di rigetto definitivo senza che sia ancora formalmente cresciuta in giudicato. In concreto ciò è il caso poiché non è stato concesso (e nemmeno richiesto) effetto sospensivo all'appello inoltrato da __________.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso facendo rilevare che la sua impossibilità a partecipare all'udienza era stata comunicata al legale di controparte che non se ne sarebbe curato. L'appello pendente toglierebbe al provvedimento la qualità di titolo di rigetto definitivo.

F. Con osservazioni 6 aprile 1999 __________ ha ribadito che, vista l'immediata esecutività ex art. 310 cpv. 4 lett. a e 382 CPC del decreto provvisionale, esso costituisce un titolo di rigetto definitivo e non incombe certo al giudice del rigetto verificarne la fondatezza.

Considerato

in diritto

1. Ex art. 80 LEF quando il credito sia fondato sopra una sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione. Sono parificate alle sentenze esecutive le transazioni e i riconoscimenti di debito giudiziali, le decisioni di autorità amministrative federali, come pure, entro il territorio cantonale, le decisioni di autorità amministrative cantonali riguardanti obbligazioni fondate sul diritto pubblico, quali le imposte, in quanto il diritto cantonale le parifichi a sentenze esecutive.

2.a) Di regola una sentenza è esecutiva ex art 80 LEF quando è cresciuta formalmente in giudicato e viene riconosciuta nel Cantone di esecuzione quale titolo esecutivo. Una sentenza non ancora cresciuta in giudicato può però essere eseguita quando il rimedio di diritto ordinario è stato privato dell'effetto sospensivo (cfr. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts,

6. ed., Berna 1997, p. 123 n. 33 ss, in particolare n. 35; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, Zurigo 1997, n. 4 ad art.

80 LEF; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 109 n. 12). Alcuni autori sono dell'opinione che solo una decisione esecutiva che non può più essere impugnata tramite un rimedio di diritto ordinario costituisca titolo di rigetto definitivo, indipendentemente da un'eventuale provvisoria esecutività (cfr. Daniel Staehelin in: Basler Kommentar zum SchKG, Vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 7 ad art. 80 LEF e giurisprudenza ivi citata; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, Vol. I, Losanna 1999, n. 36 ad art. 80 LEF). A mente di Staehelin, norme cantonali che statuissero diversamente sarebbero da considerare inefficaci (cfr. Staehelin, op. cit., n. 7 ad art. 80 LEF). Il TF ancora non si è espresso in maniera decisiva sulla questione, anche se ha avuto modo di indicare che il giudice deve verificare che il titolo di rigetto definitivo sia cresciuto in giudicato (DTF 113 III 9; 60 I 359; 47 I 190) e che "*das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, dass Verwaltungsverfügungen über öffentlichrechtliche Verpflichtungen kantonalen Rechts nur dann als Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 Abs. 2 SchKG anerkannt werden dürfen, wenn sie, wie gerichtliche Urteile, das zur Vollstreckbarkeit gehörende Erfordernis der formellen Rechtskraft nach den dafür geltenden allgemeinen Grundsätzen aufweisen"* (DTF 105 III 44). In quest'ultima sentenza la questione della crescita in giudicato formale era legata alla ricezione, da parte dell'interessato, della decisione. Mai l'Alta corte federale ha avuto modo di chinarsi sulla problematica specifica della provvisoria esecutività di sentenze, stabilita dal diritto cantonale.

Allo stadio attuale della giurisprudenza e della dottrina si deve pertanto ritenere che l'art. 80 LEF non prescrive che la crescita in giudicato formale di una sentenza sia una *conditio sine qua non* della sua esecutività. Una sentenza può quindi essere eseguita anche se una parte l'ha contestata tramite rimedio ordinario, cui non è stato concesso - ex lege o dal giudice - effetto sospensivo.

b) Nel Canton Ticino l'art. 310 cpv. 4 lett. a e c CPC stabilisce la provvisoria esecutività per i giudizi in materia di prestazioni di alimenti e per i provvedimenti cautelari anche se appellati e quindi privi della crescita in giudicato formale. La giurisprudenza cantonale ha in sostanza confermato la portata dell'articolo (cfr. Rep 1974 p. 321 s.; Rep 1979 p. 280). La norma cantonale non viola il principio della forza derogatoria del diritto federale, prescrivendo l'esecutività di una sentenza cautelare ancora sub iudice. Vi è invece violazione del diritto federale nel sostituire ope legis alle disposizioni alimentari di una sentenza cautelare quelle di una decisione di merito appellata (cfr. sentenza TF 5C.287/1998 del 18 febbraio 1999 in re NV c. GV), poiché verrebbero applicate disposizioni concernenti il divorzio (art. 151 e 152 CC) a due persone ancora legalmente coniugate.

Per quel che concerne le decisioni cautelari sub iudice va poi rilevato che negare loro la qualità di titolo di rigetto definitivo equivarrebbe a gettare in una situazione di precarietà finanziaria il creditore di alimenti, sprovvisto degli strumenti giuridici per ottenerne il versamento in via esecutiva. Nel corso del purtroppo lungo lasso di tempo necessario per giungere ad una decisione cautelare definitiva in materia di alimenti, il coniuge nel bisogno potrebbe unicamente far capo alla pressione esercitata dal diritto penale (art. 217 CP) e all'istituto della diffida ai creditori ex art. 177 CC. Anche per questo motivo si giustifica l'applicazione dell'art. 310 cpv. 4 lett. a e c CPC.

3. In concreto il pronunciato 20 agosto 1998 del Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud (doc. A), appellato con atto 3 settembre 1998 (doc. B), non è cresciuto formalmente in giudicato ma, essendo provvisoriamente esecutivo ex art.

310 cpv. 4 lett. a e c CPC, costituisce valido titolo di rigetto definitivo. Priva di fondamento è l'adombrata violazione del diritto di essere sentito, presuntamente commessa dal giudice cautelare a scapito dell'appellante. __________, per sua stessa ammissione, è stato regolarmente citato e non ha chiesto alcun rinvio. Le - peraltro ininfluenti - asserzioni circa presunte comunicazioni al legale di controparte non sono state sostanziate. Non è ravvisabile quindi alcuna violazione.

4. L’appello

8 marzo 1999 __________ va di conseguenza respinto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art.

80 LEF e 310 cpv. 4 lett. a e lett. c CPC pronuncia

1. L’appello

8 marzo 1999 __________ o, è respinto.

2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 600.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà fr. 400.-- a __________ a titolo di indennità.

3. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria