Pension Fund Creditor Bankruptcy Appeal Affirmed for Lack of Solvency Proof

Incarto n. 14.99.00012 · Lugano 23 marzo 1999 B/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, vicepresidente, Zali e Chiesa (quest’ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 15 dicembre 1998 presentata da

__________ contro

__________ patr. dall'avv. __________

sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 1. febbraio 1999 ha così deciso:

*“1. È pronunciato il fallimento del __________, a far tempo da lunedì 1. febbraio 1999 alle ore 16.00.*

2./3./4.*omissis”.*

Sentenza tempestivamente dedotta in appello dalla __________ che con atto 9 febbraio 1999 ne postula l’annullamento;

rilevato che con decreto presidenziale 12/16 febbraio 1999 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto: A. Con istanza 15 dicembre 1998 la Fondazione della “_________” per la previdenza professionale obbligatoria ha chiesto il fallimento della __________ per l’importo di Fr. 42’012.90 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 20 gennaio 1999 l’escussa non è comparsa.

C. L’appellante ha sostenuto che da mesi erano in atto trattative con la creditrice in vista di un totale risanamento della società. Già nel mese di dicembre 1998 le trattative erano giunte a buon punto, così che per fine febbraio/metà marzo 1999 avrebbero dovuto confluire alla società fondi per complessivi fr. 500’000.--, che avrebbero permesso di saldare tutte le esecuzioni in corso. L’appellante ha poi asserito di avere subito perdite in numerosi fallimenti per oltre fr. 900’000.--, mentre le fatture che deve incassare da clienti solvibili ammontano a fr. 300’000.--. Essa ha pagato gli stipendi e la 13. mensilità. La creditrice d’altro canto si era dichiarata d’accordo di utilizzare la previdenza professionale dell’amministratore della __________ a copertura del suo credito. Tuttavia, misconoscendo gli accordi intercorsi, l’esecuzione è stata proseguita. L’appellante ha rilevato che dopo la pronuncia del fallimento è subentrato un fatto nuovo, ossia la creditrice con scritto 3 febbraio 1999 (doc. 3) ha ritirato la domanda d’esecuzione. La __________ ha poi dichiarato di potere risanare completamente la sua situazione debitoria con le entrate dei correntisti. Con integrazione 12 febbraio 1999 l’appellante ha prodotto un fax della __________ di __________ (doc. 5).

Considerato

in

diritto: 1. a) Ex art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non esser in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito, ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Dal debitore viene inoltre pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud in Commentario basilese, SchKG II, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 293, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Bronimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Rechtund Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994).

b) In casu l’appellante ha prodotto una dichiarazione 3 febbraio 1999 della creditrice, con cui è stata ritirata l’esecuzione in oggetto (doc. 3).

Essendo il ritiro dell’esecuzione avvenuto dopo la dichiarazione di fallimento 1. febbraio 1999 trattasi di un fatto nuovo in senso proprio, per cui la debitrice deve rendere verosimile la sua solvibilità. L’appellante ha prodotto una lettera 3 febbraio 1999 (doc. 2), con cui ha comunicato alla creditrice la messa a disposizione da parte dell’amministratore della società della sua previdenza professionale a pagamento dei contributi arretrati posti in esecuzione. La __________ ha poi inoltrato un fax 10 febbraio 1999 (doc. E) della __________, in cui quest’ultima conferma che il finanziamento è stato definito e che la debitrice potrà far fronte ai diversi problemi finanziari a partire da martedì

17 febbraio 1999. Questi documenti non costituiscono riscontri oggettivi atti a rendere verosimile l’attuale situazione finanziaria dell’appellante, atteso che oltre alla disponibilità espressa nei confronti della parte appellata di metterle a disposizione la previdenza professionale del suo amministratore, non forniscono alcun ragguaglio né in merito alla situazione debitoria dell’appellante, né a riguardo dei suoi crediti effettivi e sollecitamente monetizzabili. Il fax 10 febbraio 1992 (doc. 5) della __________ appare poi, così come formulato, assolutamente privo di riscontri affidabili. ____________________ non ha d’altronde prodotto con l’atto di appello un estratto risp. una dichiarazione dell’Ufficio di esecuzione concernente l’esistenza risp. l’inesistenza di esecuzioni a suo carico, atti a dimostrare che non vi sono esecuzioni in corso giunte allo stadio del pignoramento o della comminatoria di fallimento. Il presupposto della solvibilità non può pertanto essere ritenuto adempiuto.

Abbondanzialmente si osserva che l’appellante deve rendere verosimile la sua solvibilità e che non è sufficiente rendere verosimile che non vi sia manifesta insolvenza.

2. L’appello della __________ va quindi respinto.

Di conseguenza ne va dichiarato il fallimento.

Non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 171, 172 e 174 LEF

pronuncia: 1. L’appello

9 febbraio 1999 __________, è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento della __________ o, a far tempo da

giovedì 25 _________ alle ore 10.00

2. La tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dalla __________, resta a suo carico.

3. È ordinata la pubblicazione dei _____ del presente dispositivo sul FUC e sul FUSC.

4. Intimazione:

- __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il vicepresidente La segretaria