Creditor Enforcement Upheld Despite Debt Dispute Over Invalid Zoning

Incarto n. 14.98.00076 · Lugano 26 marzo 1999 /B/fc/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, vicepresidente, Zali e Giani (quest’ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 24 aprile 1998 da

__________ (patr. dall’avv. __________ contro

__________ (patr. dall’avv. __________ tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 28/ 29 gennaio 1998 dell’UE di Lugano;

sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha così deciso:

*”La richiesta di sospensione/rinvio è respinta.*

*1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per l’importo di fr. 117’760.-- oltre interessi al 5% dal 17.10.1997.*

*2. La tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 950.-- a titolo di indennità.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 27 luglio 1998 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;

con osservazioni

19 agosto 1998 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;

rilevato che con ordinanza presidenziale 29 luglio 1998 l’istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile;

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________del 28/29 gennaio 1998 dell’UE di Lugano l’arch. __________ ha escusso __________ per l’incasso di fr. 118’862.-- oltre interessi al 5% dal 17 ottobre 1997, indicando quale titolo di credito. “contratto di mandato 20.9.97.”

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. Il procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mandato per prestazioni dell’architetto 20 settembre 1997 (doc. A) concernente l’edificazione di 14 case nel quartiere “__________ ” a __________, concluso con l’escusso, il cui punto 7 prevede che il primo acconto di fr. 117’760.-- (IVA compresa) deve essere pagato entro 10 giorni dopo la data della licenza edilizia. Il creditore ha inoltre prodotto la licenza edilizia 7 ottobre 1997 (doc. B) e la richiesta di pagamento (doc. C).

C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha eccepito l’inesigibilità del credito posto in esecuzione, sostenendo che la licenza edilizia 7 ottobre 1997 non è valida e che l’autorità comunale avrebbe dovuto procedere ad una modifica del Piano regolatore prima di rilasciarla. Non essendo chiaro se il Comune la dovrà revocare, il debitore ha dichiarato di avere inoltrato il 13 luglio 1998 un’istanza di accertamento intesa a verificare l’esistenza e l’estensione dei diritti di cui alla predetta licenza edilizia, producendone copia (doc. 3). Egli ha pertanto chiesto la sospensione della procedura di rigetto dell’opposizione in attesa della decisione da parte del Municipio di __________. Infatti, secondo l’escusso, il credito del procedente non è esigibile fino a che sarà definitivamente deciso se la licenza in questione è valida.

D. Con sentenza 14 luglio 1998 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che il contratto di mandato doc. A art. 7 in relazione con la licenza edilizia doc. B, con la richiesta di pagamento doc. C e con la lettera 2 febbraio 1998 doc. F costituisce in via di principio valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. La prima giudice ha respinto la domanda di sospensione della procedura ritenendola incompatibile con i termini brevi previsti dall’art. 84 LEF per la procedura di rigetto dell’opposizione. Anche l’eccezione di inesigibilità del credito è stata respinta, ritenuto come la licenza edilizia sia stata regolarmente concessa e sia tuttora efficace. D’altro canto, è stato rilevato in prima sede, l’onorario richiesto risulta essere quello per il progetto definitivo, pari al 65,7% della prestazione, ossia a fr. 105’120.--, nonché quello relativo alla procedura per l’ottenimento della licenza di costruzione, pari al 7.9%, ossia a fr. 12’640.--, per complessivi fr. 117’760.-- (doc. A, punti 2,3; SIA 102 art.

4.2.1 e 4.2.3), mentre l’ottenimento della licenza edilizia rappresenta unicamente il termine fissato per il pagamento. Incontestato risulta poi il fatto che la licenza edilizia è stata effettivamente concessa con risoluzione municipale 7 ottobre 1997, regolarmente notificata il 10 ottobre 1997 e che è rimasta inimpugnata. Secondo la prima giudice la pretesa posta in esecuzione è divenuta esigibile il 17 ottobre 1997.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

in

diritto: 1. a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

b) Per giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito, subordinato al verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il rigetto dell’opposizione solo se il creditore ne dimostra l’avvenuto adempimento (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338).

c) Dal contratto di mandato per prestazioni dell’architetto doc. A (punto 2) si evince che le prestazioni di base del mandato consistevano nel progetto definitivo (65.7%), nella procedura di licenza di costruzione (7.9%) e nella direzione architettonica (26.4%) e che l’onorario per le prestazioni di base (punto 4) è stato fissato in un importo forfettario di fr. 160’000.-- (IVA compresa). Al punto 7 del contratto sono state fissate le modalità di pagamento, secondo le quali il primo acconto di fr. 117’760.-- (IVA compresa) sarebbe divenuto esigibile entro 10 giorni dopo la data della licenza edilizia. Orbene dalla documentazione agli atti risulta che la licenza edilizia è stata concessa dal Municipio di __________ con decisione ottobre 1997, notificata il 10 ottobre 1997. Che tale decisione è cresciuta in giudicato, non è stato contestato. Risultando pertanto adempiuta la condizione prevista al punto 7 del contratto di mandato doc. A per il pagamento del primo acconto, questo documento costituisce in via di principio valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art.

82 LEF.

2. a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p.

228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).

b) L’escusso ha eccepito la nullità della licenza edilizia, la quale avrebbe dovuto essere rilasciata solo previa modifica del Piano regolatore. Egli ha poi sostenuto che le Autorità comunali di __________ hanno manifestato l’intenzione di rinunciare alla realizzazione del quartiere in cui dovrebbero venire edificate le case di cui alla licenza edilizia in oggetto, per cui quest’ultima dovrebbe venire revocata. Solo con l’evasione della sua istanza di accertamento 13 luglio 1998 (doc. 3) e la conferma della validità della licenza edilizia 7 ottobre 1997, ha sostenuto il debitore, potrà essere riconosciuta l’esigibilità della pretesa posta in esecuzione.

Queste argomentazioni costituiscono tuttavia unicamente allegazioni di parte , mentre l’escusso non ha fornito i necessari riscontri oggettivi atti ad infirmare la validità del doc. A, quale di rigetto provvisorio dell’opposizione, fondata sul rilascio di una licenza edilizia cresciuta in giudicato.

La sentenza pretorile va quindi confermata.

3. L’appello

27 luglio 1998 __________ va pertanto respinto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l’art.

82 LEF

pronuncia: 1. L’appello

27 luglio 1998 ____________________è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico di __________, il quale rifonderà all’arch. __________ fr. 950.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione:

– __________.

Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il vicepresidente La segretaria