Creditor Appeal on Enforcement Dismissal Due to Omitted Judgment

Incarto n. 14.98.00064 · Lugano 25 agosto 1998 B/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 aprile 1998 da

__________ contro

__________

tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 26 settembre/2 ottobre 1997 dell’UE di Lugano;

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 18 giugno 1998 ha così pronunciato:

“1. L’istanza è respinta.

2. La tassa di giustizia in fr. 100.--, da anticipare dalla parte istante, rimane a suo carico”.

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto

24 giugno 1998 ha postulato l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________del 26 settembre/2 ottobre 1997 dell’UE di Lugano la __________ del Cantone dei __________ ha escusso __________ per l’incasso di fr. 12’948,80.

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretore.

B. La procedente fonda la sua istanza di rigetto dell’opposizione su una sua sentenza

16 giugno 1997 con cui l’escusso è stato condannato al pagamento di un importo per risarcimento danni di fr. 12’887.50. L’istante ha rilevato che non avendo __________ presentato ricorso, la decisione è passata in giudicato

C. Con ordinanza 9 aprile 1998 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti al contraddittorio fissato per giovedì 18 giugno 1998 alle ore 09,05.

D. All’udienza di contraddittorio nessuno è comparso.

E. Con sentenza 18 giugno 1998 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza argomentando che la documentazione prodotta non costituisce valido titolo di rigetto, la creditrice avendo omesso di produrre la decisione di risarcimento danni 16 giugno 1997.

F. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente sostenendo di avere prodotto agli atti due copie della decisione 16 giugno 1997. Con l'atto di appello ha prodotto quale doc. 3 la citazione 9 aprile 1998 della Pretore di Lugano, Sezione 5, con allegata copia della decisione 16 giugno 1997 munita del timbro della Pretura di Lugano, Sezione 5, con la data 9 aprile 1998 ed il no. di esibito __________

Considerato

in diritto: 1.

a) Per l’art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l’annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).

b) Per l’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio.

c) La citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall’art. 4 Cost.

E` principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2 aprile 1987 in re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di conseguenza la sua violazione determina l’annullamento della decisione impugnata, a meno che l’appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).

d) Per l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni: alla creditrice è quindi preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa.

e) Come risulta dalla narrativa fattuale sub E l’appellante ha prodotto con l’atto di appello copia della citazione 9 aprile 1998 ricevuta dalla Pretura di Lugano, Sezione 5, alla quale risulta allegata la sentenza 16 giugno 1997 recante il timbro della Pretura con la data 9 aprile 1998 ed il no. di esibito __________. Questo timbro con la stessa data e lo stesso numero di esibito risulta apposto anche sull’istanza di rigetto dell’opposizione 8 aprile 1998, che si trova nell’incarto della Pretura, per cui appare comprovato che la sentenza 16 aprile 1997 è stata effettivamente prodotta dalla procedente con l’istanza di rigetto, verosimilmente in due copie, le quali tuttavia per una svista sono state probabilmente intimate alle parti con la citazione al contraddittorio. Al momento della decisione risultavano pertanto nell’incarto della Pretura unicamente il PE (doc. A) ed il certificato di crescita in giudicato (doc. B). Essendo venuto a mancare il titolo di rigetto debitamente prodotto, per fatto non imputabile all’escutente, la precettante è stata privata del documento necessario a suffragare la sua istanza.

f) Ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 18 giugno 1998.

g)

L’incarto è retrocesso alla Pretore perché proceda ad un nuovo giudizio, previa nuova udienza di contraddittorio.

2. Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art.

67 OTLEF) e dall’assegnare indennità (art. 68 OTLEF), nulla potendosi imputare alla creditrice.

Per i quali motivi,

richiamati gli art.

142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC

pronuncia: 1. L’appellazione

24 giugno 1998 della __________, è accolta.

1.1. Di conseguenza è annullata la sentenza 18 giugno 1998 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5.

1.2. L’incarto è retrocesso alla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, perché proceda ad un nuovo giudizio, previa udienza di contraddittorio.

2. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

3. Intimazione a:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria