Debtor's Post-Judgment Payment Justifies Bankruptcy Annulment

Incarto n. 14.98.00054 · Lugano 10 luglio 1998 /B/fc/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 6 aprile 1998 presentata da

__________ (patr. dall’avv. __________ contro

__________ (patr. dall’avv. __________)

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 13 maggio 1998 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da mercoledì __________alle ore 14.00.

2./3./4. omissis.”

Sentenza tempestivamente dedotta in appello da __________ che con atto 20 maggio 1998 ne postula l’annullamento;

rilevato che con decreto presidenziale 29 maggio/2 giugno 1998 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto: A. Con istanza 6 aprile 1998 __________ ha chiesto il fallimento di __________ per Fr. 6’937.-- oltre accessori e dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 29 aprile 1998 l’escussa non è comparsa.

C. L’appellante sostiene di avere pagato il 20 maggio 1998 il suo debito integralmente, inclusi interessi e spese, e che contestualmente è stata ritirata l’esecuzione. Essa ha prodotto una ricevuta 20 maggio 1998 della creditrice (doc. 3), a conferma dell’avvenuto pagamento, così come uno scritto 20 maggio 1998 inviato all’UE di Lugano, con cui è stata ritirata l’esecuzione in oggetto (doc. 5). In merito alla sua solvibilità la __________ ha inoltrato un estratto delle esecuzioni dell’UE di Lugano, datato 19 maggio 1998 (doc. 4), da cui risulta che contro l’appellante era pendente unicamente l’esecuzione in esame e che non vi sono attestati di carenza di beni a suo carico.

Considerato

in

diritto: 1. a) Ex art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non esser in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Dal debitore viene inoltre pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, § 37 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Bronimann, Novenrecht

und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder,

Rechtund Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994).

b) In casu l’appellante ha prodotto una ricevuta 20 maggio 1998 della creditrice (doc. 3), con cui è stato confermato il pagamento del debito compresi interessi e spese. Dagli atti prodotti emerge inoltre che contemporaneamente è stata ritirata l’esecuzione in oggetto (doc. 5).

Essendo il pagamento stato effettuato dopo la dichiarazione di fallimento 13 maggio 1998 trattasi di un fatto nuovo in senso proprio, per cui la debitrice deve rendere verosimile la sua solvibilità.

Orbene l’estratto delle esecuzioni dell’UE di Lugano, da cui risulta unicamente la procedura esecutiva in oggetto, nel frattempo ritirata, l’inesistenza di attestati di carenza di beni a carico di __________, così come l’avvenuto pagamento del debito posto in esecuzione costituiscono sufficienti riscontri oggettivi atti a rendere verosimile la solvibilità dell’appellante. Risultando i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF pertanto adempiuti, il fallimento di __________ va di conseguenza annullato.

2. L’appello di __________ va quindi accolto.

La tassa di giustizia è a carico dell’appellante, siccome non comparsa avanti al primo giudice, in ambo le sedi (art. 49 OTLEF).

Non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 171, 172 e 174 LEF

pronuncia: I. L’appello

20 maggio 1998 di __________, è accolto e di conseguenza il giudizio di prima sede è così riformato:

“1. La dichiarazione di fallimento 20 maggio 1998 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA.98.305, nei confronti di __________ o, è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima sede di Fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di __________.

3. La spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________ ”

II. La tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall’appellante, resta a carico di __________.

III. Intimazione:

– __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria