Creditor's Enforcement Order Recognition Upheld Against Debtor's Unsubstantiated Objections

Incarto n. 14.98.00109 · Lugano 20 maggio 1999 FP/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 1° maggio 1998 da

__________

patr. dall'avv. __________

contro

__________

patr. dall'avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 5/10 marzo 1998 dell’UE di Lugano

sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano con sentenza 15 settembre 1998 si è così pronunciato:

*“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per fr. 23’064.20 oltre interessi al 7% dal 4.3. 1998 su fr. 5’314.25.*

2.*La tassa di giustizia in fr. 180.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 380.-- a titolo di indennità.”*

Decisione tempestivamente dedotta in appello da __________ che con atto 28 settembre 1998 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;

Viste le osservazioni 30 ottobre 1998 della parte appellata che si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;

rilevato che con decreto vicepresidenziale 29/30 settembre 1998 l’istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________ del 5/10 marzo 1998 dell’UE di Lugano il __________ ha escusso __________ per l’incasso di fr. 25’464.20 oltre interessi al 7% dal 4 marzo 1998, indicando quale titolo di credito “ 1) Darlehensvertrag vom 6.4.95

2) Zins bis 28.2.98

3) Inkassospesen “.

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.

B. Il procedente fonda la sua pretesa sul contratto di prestito per l’importo di fr. 153’761.-- oltre interessi al 7% dal 1° gennaio 1995, pagabili con l’ottava ed ultima rata, sottoscritto da __________ e __________ in qualità di condebitori solidali il 6 aprile 1995 (doc. C) e garantito da 7 vaglia cambiari di nominali fr. 20’000.-- cadauno e uno di fr. 40’000.-- sottoscritti a suo favore dai debitori (doc. D).

C. All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto all’istanza asserendo di essere a sua volta creditore della parte istante avendo a quest’ultima versato erroneamente l’importo di fr. 62’926.05 (doc. 1).

D. Con sentenza 15 settembre 1998 il Segretario assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza limitatamente all’importo di fr. 23’064.20 ritenendo i doc.

C. e D validi riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, mentre la somma di fr. 2’400.-- richiesta per le spese d’incasso non è fondata su alcun valido titolo di rigetto dell’opposizione.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________ sostenendo che il Giudice di prime cure non avrebbe tenuto conto delle eccezioni sollevate in udienza e segnatamente:

“- la pretesa si basa su un contratto di mutuo e il procedente più volte invitato a farlo, non è stato in grado di dimostrare di aver versato l’importo di fr. 153’000.-- al signor __________ o a sua moglie.

- il contratto è chiaramente in connessione con i rapporti di dare ed avere tra persone estranee al procedimento: la __________ ed il __________. “

F. Con osservazioni 30 ottobre 1998 il __________ chiede la reiezione dell’appello e la conferma del giudizio impugnato.

Considerato

in diritto: 1. Appellazioni dirette contro sentenze aventi la stessa parte appellata e riferite a questioni sostanzialmente del medesimo contenuto sia fattuale che in diritto in connessione ad un unico rapporto contrattuale possono essere congiunte ex art.

320 CPC ed evase con una sola sentenza (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 334). Nel caso di specie pur essendo il contratto di mutuo sottoscritto da entrambi i coniugi __________, l’incasso del credito è sfociato in due distinte esecuzioni la n. __________ UE di Lugano e la n. __________ UE di Lugano, aventi quali debitori, rispettivamente __________ e __________, con conseguente emanazione di due sentenze separate per ciascuno degli escussi. Di conseguenza non essendo l’appellazione riferita alla stessa parte appellata non si giustifica la congiunzione della presente procedura con quella di cui all’inc. 14.98.110, così come richiesto dagli appellanti.

2. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv.

1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, op. cit., p. 337/338 con riferimenti).

3. Un contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata più gli interessi quando, cumulativamente, vi è un contratto scritto, risulta la prova documentale del trasferimento dal mutuante al mutuatario della somma pattuita e la pretesa di restituzione è esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA; Daniel Staehelin in: Basler Kommentar zum SchKG, Vol. I, 1998, n.

120 ad art. 82 LEF, Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 77 e § 78). Il mutuante deve dimostrare il trasferimento della somma mutuata solo nel caso in cui, nella procedura di rigetto dell’opposizione, il mutuatario contestasse tale circostanza (cfr. Daniel Staehelin, op. cit., n.119 ad art. 82 LEF).

4. Nel caso in esame l’escusso con la firma del contratto di mutuo 6 aprile 1995 si è dichiarato debitore nei confronti del __________ per la somma di fr. 153’761.-- .Il punto

3. del contratto in oggetto recita testualmente: “ Diese Schuldverpflichtung ist als gewährtes Darlehen seitens des Treuhandbüros __________ zu betrachten “. Con l’accettazione di tale clausola contrattuale l’escusso ha implicitamente riconosciuto l’avvenuto trasferimento della somma mutuata. Il punto 6.del contratto di mutuo che prevede l’esigibilità dell’intera somma in caso di ritardo nel pagamento di due rate unitamente alla diffida di pagamento 29 gennaio 1998 (doc. 2), è atto a suffragare l’esigibilità della pretesa di restituzione. Di conseguenza, come sostenuto dal Giudice di prime cure, il contratto di mutuo

6 aprile 1995 (doc. C) costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per l’importo di fr. 23’064.20 oltre interessi al 7% dal 4 marzo 1998 su fr. 5’314.25 come da conteggio dettagliato degli interessi allegato alla domanda di esecuzione (doc. C).

5. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, op. cit., § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).

Sul contratto di mutuo si legge la dicitura “ __________: Herr __________ Frau __________ “

Sotto l’indicazione “ __________ “ compaiono poi i nomi dei coniugi __________ con le rispettive firme. La posizione giuridica dell’appellante traspare quindi chiaramente dal tenore del contratto che non necessita di interpretazione: __________ risulta debitore dell’istante e non __________, come sostenuto nel gravame. L’eccezione sollevata non è quindi stata resa verosimile.

6. L’appello 28 settembre 1998 di __________ va quindi respinto.

La tassa di giustizia e l’indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv.1, 62 cpv.1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF, 312 ss. CO

pronuncia:

1. L’appello 28 settembre 1998 ____________________, è respinto

2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 270.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico __________, il quale rifonderà al __________ fr. 380.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione a:

- __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5

Per la camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria