Appeal Regarding Opposition to Enforcement of Provisional Maintenance Decree

Incarto n. 14.97.00093 · Lugano 28 settembre 1998 /FA/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, vicepresidente Zali e Chiesa (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 giugno 1997 da

__________

patr. dall'avv. __________

contro

__________

patr. dall'avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 22/24 maggio 1997 dell’UEF di Mendrisio;

sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio Nord con sentenza 16 luglio 1997 ha così deciso:

*“1. L’istanza è parzialmente accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via definitiva limitatamente all'importo di fr. 11'408.75 oltre interessi al 5% dal

22 maggio 1997 e fr. 100.-- di spese esecutive.*

2. La tassa di giustizia in fr. 280.--, comprensiva delle spese e da anticipare dall'istante, rimane a suo carico per 3/7 e per la rimanenza a carico del convenuto, che rifonderà alla controparte fr. 80.-- a titolo di indennità.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 24 luglio 1997 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

rilevato che con decreto presidenziale 29/30 luglio 1997 l’istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________del 22/24 maggio 1997 dell'UEF di Mendrisio __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 20'301.-- oltre interessi al 7% dal 22 maggio 1997, indicando quale titolo di credito "decreto supercautelare 29 luglio 1996 (differenza non versata sul contributo alimentare fissato con decreto 29 luglio 1996)". L'escusso ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa sul decreto supercautelare 29 luglio 1996 (doc. A) nel quale il Pretore ha stabilito un contributo alimentare a carico di __________ di fr. 3'480.10 a partire dal mese di agosto 1996. L'escusso avrebbe però pagato solo fr. 1'500.-- mensili.

C. All'udienza di contraddittorio __________ ha fatto valere che la moglie avrebbe abbandonato il tetto coniugale solo il 7 settembre 1996, per il mese di agosto 1996 nulla sarebbe quindi dovuto. Nel periodo in esame egli avrebbe poi versato oltre agli alimenti, importi relativi a spese mediche e di cassa malati per i figli (cfr. doc. 1, 2 e 3), per un importo globale di fr. 25'210.65. L'escusso non sarebbe poi assolutamente in grado di far fronte all'onere alimentare così come stabilito. Controparte agirebbe in malafede avviando una procedura esecutiva senza attendere la decisione cautelare relativa agli alimenti. Da ultimo __________ ha contestato il tasso di interesse al 7%.

D. Con sentenza 16 luglio 1997 il Segretario assessore ha parzialmente accolto l'istanza rigettando l'opposizione limitatamente a fr. 11'408.75 oltre interessi al 5% dal 22 maggio 1997. Egli ha riconosciuto la qualità di titolo di rigetto definitivo al decreto pretorile e considerato i pagamenti dell'escusso per fr. 23'392.25, dopo deduzione dei premi di cassa malati relativi alla sua persona. La legittimità del tasso di interesse al 7% non è stata provata, ammesso è quindi unicamente quello legale.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________ postulando la reiezione dell'istanza. Egli ha ribadito le allegazioni di prima sede. Vista la convivenza dei coniugi nel mese di agosto 1996 (fatto non contestato da controparte), nulla sarebbe dovuto per quel periodo. Il Segretario assessore avrebbe erroneamente dedotto dall'importo già versato dal marito le spese di cassa malati, ritenuto che quelle indicate concernevano unicamente i figli. Vi sarebbe poi un evidente abuso di diritto della moglie, che approfitterebbe della procedura supercautelare per ottenere più del dovuto. Prova di ciò sarebbe il decreto 16 luglio 1997, prodotto con l'appello, con il quale il Pretore ha ridotto il contributo alimentare.

Considerato

in diritto

1. Secondo l'art. 20 cpv. 2 LALEF "all'udienza le parti possono esporre le loro domande, le eccezioni d'ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all'istanza scritta". In appello è esclusa la produzione di nuovi documenti (cfr. art. 321 cpv. 1 lett. b CPC; Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989, p. 333). I documenti prodotti da __________ con l'appello devono quindi essere estromessi dall'incarto e non venir considerati.

2. Ex art. 80 LEF quando il credito sia fondato sopra una sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione. Sono parificate alle sentenze esecutive le transazioni e i riconoscimenti di debito giudiziali, le decisioni di autorità amministrative federali, come pure, entro il territorio cantonale, le decisioni di autorità amministrative cantonali riguardanti obbligazioni fondate sul diritto pubblico, quali le imposte, in quanto il diritto cantonale le parifichi a sentenze esecutive.

3. Il giudice del rigetto definitivo dell'opposizione deve limitarsi a esaminare se il credito dedotto in esecuzione sia fondato su un titolo esecutivo ex art. 80 LEF, non rientrando nel suo limitato potere cognitivo l'esame della sussistenza materiale del credito (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC annotato, Lugano 1993, n. 8 ad art. 385 CPC).

4. In concreto il decreto supercautelare 29 luglio 1996 (doc. A) costituisce una sentenza esecutiva ex art. 80 LEF, ritenuto che giusta l'art. 310 cpv. 4 lett. a CPC esso è provvisoriamente esecutivo. Nel periodo agosto 1996/maggio 1997 __________ era quindi tenuto a versare alla moglie fr. 34'801.-- (3'480.10 x 10 mesi).

5. A norma dell'art. 81 cpv. 1 LEF se il credito è fondato su una sentenza esecutiva di un'autorità della Confederazione o del Cantone in cui fu promossa l'esecuzione, l'opposizione è rigettata in via definitiva a meno che l'escusso provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto.

6. Nel caso di specie non compete a questa Camera esaminare la fondatezza del decreto

29 luglio 1996 in merito all'attribuzione di alimenti per il mese di agosto 1996. La questione della presunta convivenza delle parti in quel periodo non può quindi essere qui esaminata. Ha invece ragione l'appellante quando fa valere che le spese di cassa malati esposte nella sua tabella concernono unicamente i figli. Questi versamenti non possono però essere scalati dal debito alimentare di __________ poiché non rappresentano un pagamento alla controparte, così come stabilito nel citato decreto. Vi sono poi altre due poste che non possono essere mantenute. Il versamento di fr. 4'495.-- come da decreto 19 settembre 1996 non è stato provato, agli atti non risulta tale pronunciato né documentazione attestante il pagamento. Nemmeno i fr. 1'500.-- di alimenti per il mese di giugno 1996 possono essere ritenuti poiché non facenti parte del credito posto in esecuzione.

7. Il divieto dell'abuso di diritto è un principio generale applicabile a tutto l'ordinamento legale, compresa la procedura esecutiva (cfr. Cometta, op. cit., in Rep 1989 p. 334). In casu non è assolutamente ravvisabile una violazione del principio della buona fede da parte di __________. Non risulta infatti provata la sua conoscenza delle ristrettezze finanziarie del marito, che non gli permetterebbero di far fronte agli oneri alimentari. Può quindi rimanere indecisa la questione a sapere se questo fatto potrebbe eventualmente assurgere ad abuso di diritto.

8. Visto quanto esposto al considerando 6, il Segretario assessore avrebbe dovuto rigettare l'opposizione per un importo superiore a fr. 11'408.75. La sentenza di primo grado non può però essere riformata a scapito dell'appellante, vi osta il divieto della *reformatio in peius* (cfr. Cometta, op. cit., in Rep 1989 p. 334 e riferimenti ivi citati).

L’appello

24 luglio 1997 di __________ va di conseguenza respinto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art.

80 e 81 LEF,

pronuncia

1. L’appello

24 luglio 1997 di __________ è respinto.

2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 420.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________. Non si assegnano indennità.

3. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio Nord

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il vicepresidente La segretaria