Guarantors' Opposition to Enforcement Upheld Due to Lack of Principal Debtor's Acknowledgment of Debt

Incarto n. 14.97.00081 · Lugano 10 luglio 1998 /FA/fc/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo nelle cause a procedura sommaria appellabile promosse con istanze 26 marzo 1997 da

__________ succursale di __________ (rappr. dal Servizio giuridico __________ contro

__________ e __________ (patr. dall'avv. __________ tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta ai PE n. __________e __________del 3/5 marzo 1997 dell’UEF di Locarno;

sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna con sentenza

10 giugno 1997 ha così deciso:

*“1. L’istanza è accolta: l'opposizione interposta dai convenuti ai precetti esecutivi n.ri __________e __________dell'ufficio esecuzione e fallimenti, Locarno, è respinta in via provvisoria per fr. 75'216.10 oltre interessi al 7,5% dal 25.2.1997 e fr. 100.–- + fr. 100.–- di spese esecutive.*

2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 300.–-, da anticipare dalla parte istante, sono a carico dei convenuti in solido, i quali rifonderanno pure in solido alla controparte fr. 500.–- di indennità.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 19 giugno hanno postulato la reiezione delle istanze, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 21 luglio 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto: A. Con PE n__________ del 3/5 marzo 1997 dell'UEF di Locarno __________ (in seguito __________ha escusso __________a e __________ per l'incasso di fr. 75'216.10 oltre interessi al 7,5% dal 25 febbraio 1997, indicando quale titolo di credito "fr. 75'216.10 + int. del 6,5% dal 25.2.1997 + 0,25% comm. trim. o frazione; fr. 120'000.–- fideiussione solidale del 13.4.1994, rogito no. __________, dell'avv. __________, a carico dei sig. __________ e __________ a favore __________. Gli escussi hanno interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa sul contratto di mutuo 27 aprile 1994 tra __________ e __________ (doc. B) e l'atto di fideiussione solidale 13 aprile 1994 sottoscritto dagli escussi a favore di __________ per tutti i crediti vantati da quest'ultima nei confronti di __________ (doc. C).

C. All'udienza di contraddittorio 22 maggio 1997 gli escussi chiedono la reiezione delle istanze sostenendo la necessità per l'escutente di disporre di un riconoscimento di debito da parte del debitore principale__________. In questo senso un estratto conto non firmato non sarebbe sufficiente. __________ specifica che, in caso di versamento unico da parte del mutuante non è necessario un estratto conto sottoscritto dal debitore se rimane incontestato, come nel caso specifico, l'erogazione del credito.

A mente degli escussi quest'ultima non è stata comunque provata.

D. Con sentenza 10 giugno 1997 il Pretore ha accolto le istanze argomentando che il rogito 13 aprile 1994 costituisce valido riconoscimento di debito e che non è stata contestata l'erogazione in una volta sola del credito, ragione per cui non è più necessario un benestare sottoscritto dal debitore.

E. Contro la decisione pretorile si sono tempestivamente aggravati gli escussi ribadendo l'inesistenza di un riconoscimento di debito da parte del debitore principale. Nel caso di un conto corrente il rigetto potrebbe essere accordato solo se il debitore ha firmato di recente un benestare. La sentenza non pubblicata 5 giugno 1991 non si attaglierebbe al caso in esame. Agli atti non vi sarebbe poi nessun ordine di bonifico sottoscritto da __________. Da ultimo non si giustificherebbe il riconoscimento di interessi superiori al tasso del 6% stabilito contrattualmente.

F. Con osservazioni 21 luglio 1997 __________ sostiene che la contestazione, per la prima volta in appello, dei due estratti conto sarebbe tardiva. Il credito di fr. 100'000.–- è stato subito totalmente utilizzato da __________, come risulta dall'ordine di bonifico che viene prodotto sub doc. M. Si tratta in casu di un mutuo in conto corrente del tutto anomalo che dovrebbe essere quindi considerato solo come mutuo fisso. Ne deriva che un benestare del debitore per la somma scoperta non sarebbe più necessario.

Considerato

in diritto: 1. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.

82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).

2. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).

3. Nell'esecuzione contro il fideiussore solidale è possibile ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione solo se l'atto di fideiussione è accompagnato da un riconoscimento di debito del debitore principale (DTF 122 III 127; Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 340; Rep 1970 p. 88/89).

4. Nella sentenza non pubblicata R. L. c. C. de Genève del 5 giugno 1991, il TF non ha considerato arbitrario ammettere l'esistenza di un titolo di rigetto per un debito in conto corrente sprovvisto di approvazione del saldo da parte del debitore se la somma corrispondente al limite di credito è stata girata in una volta sola su un altro conto e non vi sono più stati ulteriori movimenti. L'esecuzione dell'ordine di bonifico da parte della banca non deve essere contestato.

5. In concreto l'atto di fideiussione solidale doc. C, rimasto incontestato, adempie tutti i requisiti di forma e contenuto previsti dagli art. 492 ss. CO ed impegna __________ e __________. Non vi è invece agli atti alcun riconoscimento di debito da parte di __________ Dallo stesso estratto conto (doc. I) traspare un importante movimento nel primo mese dall'apertura anche se dopo pochi giorni è stato addebitato un importo di poco superiore al limite di credito. In seguito devono essere stati effettuati altri accrediti visto che lo scoperto al

30 maggio 1994 di fr. 114'392.–- è stato ridotto ai fr. 75'216.10 di cui alla presente procedura. La situazione si presenta quindi ben diversa da quella illustrata nella sentenza del TF del 5 giugno 1991. Tra __________ e __________ vi era un normale rapporto di conto corrente. L'ammissione di un riconoscimento di debito non può quindi in casu prescindere dall'esistenza dell'approvazione del saldo da parte del debitore principale. Venendo a mancare tale requisito bisogna concludere per l'assenza di un valido riconoscimento di debito di __________ e __________ per carenza del pregresso decisivo riconoscimento (benestare di conto corrente) da parte di __________ L'ordine di bonifico 26 aprile 1994 (doc. M), prodotto con le osservazioni all'appello e

da stralciare dall'incarto ex art. 321 cpv. 1 lit. b CPC (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 333) non sarebbe stato comunque

determinante.

7. L’appello

19 giugno 1997 di __________ va di conseguenza accolto e la sentenza pretorile riformata nel senso di respingere l'istanza di rigetto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art.

82 LEF, art. 492 ss. CO,

pronuncia: I. L’appello

19 giugno 1997 di __________ e __________, è accolto.

Di conseguenza la sentenza 10 giugno 1997 del Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna è riformata come segue:

*"1. L’istanza 26 marzo 1997 di __________, di rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________ al PE n. __________dell’UEF di Locarno è respinta.*

*1.1 La tassa di giustizia di fr. 150.– è a carico di __________ che rifonderà a __________ fr. 250.– di indennità.*

*2. L’istanza 26 marzo 1997 di __________, di rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________ al PE no. __________dell’UEF di Locarno è respinta.*

*2.1 La tassa di giustizia di fr. 150.– è a carico di __________ che rifonderà a __________ fr. 250.– di indennità."*

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 450.–, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________ che rifonderà a ____________________ Frei fr. 400.– ciascuno di indennità.

III. Intimazione:

– __________

Comunicazione alla Pretura di Locarno-Campagna.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria