Appellate Court Upholds Provisional Rejection of Opposition in Real Estate Pledge Execution Under Old Procedural Law

Incarto n. 14.97.00023 · Lugano 31 marzo 1998 /FA/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 18 dicembre 1996 da

__________ patr. dall'avv. __________ contro

__________ patr. dall'avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 4/11 novembre 1996 dell’UE di Lugano;

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano con sentenza 18 febbraio 1997 ha così deciso:

*“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.*

2. La tassa di giustizia in fr. 600.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 7'000.-- a titolo di indennità.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 28 febbraio 1997 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 28 marzo 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

rilevato che con decreto presidenziale 4/6 marzo 1997 l’istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE in via di realizzazione di pegno immobiliare n. __________del 4/11 novembre 1996 dell'UE di Lugano __________ (in seguito __________) ha escusso __________ per l'incasso di fr. 785'000.-- oltre interessi al 6% dal 16 ottobre 1996, fr. 161'000.-- oltre interessi al 6.5% dalla stessa data e fr. 67'350.--. Quale titolo di credito risulta sul precetto "contrat hypothécaire n. __________ du 14.6.1995, cédule hypothécaire au porteur du 24.1.1991 de fr. 950'000.-- en 1er rang, grevant la parcelle n. __________, plan n. __________, "Via __________ ", de la commune de __________ L'escusso ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa sul contratto di mutuo e relative condizioni generali, entrambi sottoscritti dalle parti (doc. A, Abis), sulla cartella ipotecaria per fr. 950'000.-- (doc.C) e sulla lettera di disdetta del mutuo 26 agosto 1996 (doc. I).

C. All'udienza di contraddittorio l'escusso si è opposto all'istanza facendo valere il fatto che la cartella ipotecaria era detenuta a titolo di pegno manuale dall'escutente, che lo ha esplicitamente ammesso nell'istanza. Essa avrebbe quindi dovuto postulare la realizzazione della cartella e non dell'immobile di __________. __________ ha rilevato come il precetto, l'opposizione e l'istanza di rigetto risalgano alla fine del 1996, periodo in cui ancora vigeva il vecchio diritto esecutivo che prevedeva l'obbligo, in caso di contestazione del diritto di pegno, di indicarlo espressamente nell'opposizione.

D. Con sentenza 18 febbraio 1997 il Pretore ha accolto l'istanza ravvisando l'esistenza di un valido riconoscimento di debito e argomentando che __________ non avendo contestato la specie di esecuzione con l'opposizione, non è più abilitato a farlo in sede di rigetto. Applicare in casu la nuova normativa urterebbe contro il principio della sicurezza del diritto.

E. Contro la decisione pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso che ha ribadito come __________ abbia erroneamente dato avvio ad un'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. Siccome la nLEF è applicabile alle procedure in corso, farebbero stato l'art. 75 cpv. 1 nLEF e l'art. 85 nRFF secondo i quali l'opposizione non motivata si presume diretta pure contro l'esistenza di un diritto di pegno. Non esistendo un pegno immobiliare l'istanza andrebbe respinta.

F. Con osservazioni 28 marzo 1997 __________ rileva che un'applicazione della nuova normativa violerebbe non solo il principio della sicurezza del diritto ma pure quello di non retroattività e di affidamento. Essendo ampiamente scaduta la decade per fare opposizione prima dell'entrata in vigore della nLEF non vi sarebbe spazio per l'applicazione dell'art. 2 Disp finali nLEF.

Considerato

in diritto

1.a) A norma dell'art. 2 cpv. 1 Disposizioni finali della modificazione del 16 dicembre 1994 della LEF *"le disposizioni di procedura previste dalla presente legge e le relative disposizioni d'esecuzione si applicano a partire dalla loro entrata in vigore ai procedimenti in corso, in quanto con essi compatibili".* Per procedura ai sensi del citato articolo si intendono le procedure davanti alle autorità esecutive, le relative procedure giudiziarie e quelle davanti alle autorità di vigilanza (cfr. Franco Lorandi/Ivo Schwander, Intertemporales Recht und Uebergangsbestim-mungen im revidierten SchKG, in: AJP 1996 pag. 1464). Una disposizione che non sia puramente di diritto procedurale non ricade sotto l'art. 2 Disp. fin. LEF, ad essa è applicabile il principio generale del divieto di retroattività che prevede che le conseguenze giuridiche di un atto eseguito prima dell'entrata in vigore di una legge deve essere considerato secondo il diritto anteriore (cfr. Lorandi/Schwander, op. cit., pag. 1467).

b) A norma del nuovo art. 85 RFF (entrato in vigore il 1° gennaio 1997) nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno, *"salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno".* In precedenza vi era presunzione solo per la contestazione del credito (cfr. vecchio art. 85 RFF), in caso di opposizione immotivata non era più possibile contestare l'esistenza del diritto di pegno (cfr. DTF 119 III 102).

c) L'art.

85 RFF determina unicamente la posizione processuale del debitore che interpone un'opposizione semplice: prima vi era una limitazione delle possibili eccezioni sollevabili in sede di rigetto, dal 1° gennaio 1997 la portata dell'opposizione è stata estesa. Si tratta comunque di puro diritto procedurale al quale, per la risoluzione di problemi di diritto intertemporale, è applicabile l'art. 2 cpv.

1 Disp. finali LEF.

2. In concreto l'appellante ha interposto opposizione semplice sotto il regime del vecchio diritto. La susseguente istanza di rigetto è stata introdotta prima dell'entrata in vigore della novella legislativa. L'udienza invece, nella quale l'escusso ha contestato l'esistenza di un pegno immobiliare, ha avuto luogo sotto l'egida del nuovo diritto.

3. L'applicazione del nuovo art. 85 RFF si rivela in casu incompatibile con la procedura esecutiva in corso. L'escutente ha, in buona fede, introdotto l'istanza di rigetto incentrando l'atto unicamente sul credito vantato e ignorando la questione del diritto di pegno. Modificare a posteriori gli effetti dell'interposta opposizione violerebbe quindi gli interessi legittimi del creditore. Come rettamente osservato dal giudice di prime cure pure il principio della sicurezza del diritto si oppone ad un simile modo di procedere. Questa Camera deve quindi evitare di chinarsi sulla questione dell'esistenza di un diritto di pegno immobiliare, così come rettamente fatto dal Pretore.

4.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.

82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).

b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331).

c) In concreto __________ ha prodotto la lettera di concessione di credito ipotecario

14 luglio 1995 e le condizioni generali per prestiti ipotecari (doc. A e Abis), debitamente sottoscritti dall'escusso, l'ordine di bonifico dell'importo mutuato (doc. B), la lettera 26 agosto 1996 di disdetta del mutuo (doc. I) e il conteggio dettagliato della somma dovuta (doc. N). La citata documentazione costituisce un riconoscimento di debito per l'importo posto in esecuzione, ciò che non è nemmeno stato contestato da __________

5. L’appello

28 febbraio 1997 __________ va di conseguenza respinto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art.

2 Disp. finali LEF, 85 RFF e 82 LEF

pronuncia

1. L’appello

28 febbraio 1997 __________ e, è respinto.

2. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 900.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________ che rifonderà a __________ Fr. 3'500.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria: