Appeal Against Provisional Rejection of Objection to Executive Writ Due to Procedural Imbalance

Incarto n. 14.97.00020 · Lugano 22 agosto 1997/FC/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 3 dicembre 1996 da

__________ patr. dall'avv. __________ contro

__________ patr. dall'avv. __________

per ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 6/14 novembre 1996 dell’UEF di Bellinzona;

sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona ha così deciso il 31 gennaio 1997:

1. È rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di Bellinzona.*

2. TG in Fr. 130.--, da anticipare dall'istante, è a carico della parte convenuta che rifonderà alla controparte Fr. 200.-- di indennità;*

decisione tempestivamente dedotta in appello il 17 febbraio 1997 dall'escusso che ha chiesto sia giudicato:

1.*La sentenza 31 gennaio 1997 del Segretario assessore della Pretura di Bellinzona è annullata.*

2. Protestate spese e ripetibili;*

con atto 13 marzo 1997 l'appellato ha chiesto sia giudicato:

1.*in via preliminare: __________ è tenuto a versare Fr. 1'500.-- quale cauzione per tasse e spese giudiziarie nonché ripetibili;*

2. in ordine: l'appello è nullo ex art. 309 cpv.5 CPC;*

3. nel merito: l'appello è respinto;*

4. *in ogni caso: protestate spese e indennità;*

RITENUTO IN FATTO E CONSIDERANDO IN

DIRITTO:

che con istanza 3 dicembre 1996 __________ ha chiesto il rigetto provvisorio dell’opposizione, indicando quale doc.C "copia dell'attestato carenza beni dell'11.9.1996";

che l'istante ha erroneamente prodotto quale doc. C l'avviso speciale ai creditori concernente il deposito dello stato di ripartizione;

che l'udienza per il contraddittorio è stata fissata, dopo un rinvio, per il 21 gennaio 1997;

che il 20 gennaio 1997 il patrocinatore dell'escusso ha reso noto che non sarebbe comparso all'udienza "per motivi di salute", rinunciando a chiedere "un nuovo rinvio" perché "è risultato che il credito non può portare ad una nuova pratica esecutiva, non essendo venuto a miglior fortuna il debitore, il quale ha giustamente interposto motivata opposizione, come risulta dall'allegata fotocopia del precetto esecutivo (doc. 1)";

che all’udienza del 21 gennaio 1997 il creditore ha chiesto l'estromissione della lettera 20 gennaio 1997 del patrocinatore dell'escusso, come pure del precetto esecutivo allegato, perché non prodotti di persona all'udienza (cfr. verbale);

che al momento dell'udienza non è stato prodotto l'attestato di carenza di beni;

che qualcuno se ne deve essere tardivamente accorto;

che il 31 gennaio 1997 il patrocinatore del precettante ha scritto al Segretario assessore (cfr. doc. D, pervenuto alla Pretura il 3 febbraio 1997): "come concordato telefonicamente le rimetto in allegato copia dell'attestato di carenza di beni dell'11 settembre 1996 [pure rubricato sub doc. D, pervenuto alla Pretura il 3 febbraio 1997], da me indicato in calce all'istanza di rigetto come doc. C. Mi scuso per il disguido dovuto al fatto che in pratica l'avviso ai creditori e l'attestato carenza beni (a parte l'intestazione) hanno contenuto identico";

che con sentenza datata 31 gennaio 1997, intimata il 3 febbraio 1997, il Segretario assessore ha rigettato l'opposizione in via provvisoria sulla base dell'attestato di carenza di beni, dopo aver dichiarato irricevibili "le argomentazioni sostenute dalla parte escussa con la lettera 20 gennaio 1997" perché "in urto con le norme di procedura previste dall'art.

387 CPC che non prevedono la sostituzione della comparsa personale con l'invio di uno scritto";

che con appello 17 febbraio 1997 l'escusso ha ribadito le tesi espresse e documentate nella lettera 20 gennaio 1997 e relativo allegato;

che il precettante qualifica siccome tardive le allegazioni dell'escusso fondate su atti non prodotti di persona all'udienza;

che il precettante non si avvede che il documento decisivo per il rigetto - l'attestato di carenza di beni, prodotto con lettera 31 gennaio 1997 - non è stato prodotto di persona all'udienza del 21 gennaio 1997 e deve pertanto essere estromesso dall'incarto, così come l'atto 20 gennaio 1997 di controparte;

che il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito, ritenuto altresì che persino il giudizio in absentia e il disinteresse processuale dell'escusso - anche in sede d'appello - restano senza alcuna conseguenza d'ordine formale (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989, p.331);

che al momento del contraddittorio davanti al primo giudice, ultimo termine per poter produrre ulteriori documenti, non vi era alcun titolo di rigetto, l'attestato di carenza di beni essendo stato prodotto solo con lettera spedita il 31 gennaio 1997 e pervenuta alla Pretura il 3 febbraio 1997;

che il principio di celerità, che informa la procedura sommaria del diritto esecutivo, non consente di citare le parti ad una seconda udienza;

che in tutta evidenza il segretario assessore ha violato il principio della buona fede processuale valido anche nel diritto esecutivo (cfr. sulla nozione Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991, p.298), estromettendo dall'incarto atti e documenti prodotti dall'escusso, non di persona, il 20 gennaio 1997 ma ammettendo il documento che sarebbe stato decisivo benché prodotto non di persona dal precettante il 31 gennaio 1997;

che l'appello deve quindi essere accolto, con tassa di giustizia a carico di __________, che rifonderà a __________ Fr. 200.-- a titolo di indennità (art. 48, 49, 61 cpv.1 e 62 cpv.1 OTLEF);

richiamato l'art. 82 LEF

PRONUNCIA:

I. L’appellazione

17 febbraio 1997 __________ è accolta.

Di conseguenza la sentenza 31 gennaio 1997 del Segretario assessore della Pretura di Bellinzona è così riformata:

*"1. L'istanza 3 dicembre 1996 __________, è respinta.*

2. La tassa di giustizia in Fr. 130.--, già anticipata dall'istante, resta a carico di __________, che rifonderà a __________ Fr. 200.-- di indennità".*

II. La tassa di giustizia d'appello in Fr. 200.--, già anticipata dall'appellante, è a carico di __________, che rifonderà a __________ Fr. 200.-- di indennità.

III. Intimazione: - __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria: