Creditor Provisional Rejection of Opposition to Debt Enforcement Upheld on Third-Party Payment Evidence

Incarto n. 14.97.00129 · Lugano 19 novembre 1998 /FA/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 18 settembre 1997 da

__________ patr. dallo __________ contro

__________ rappr. dallo __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 12/18 agosto 1997 dell’UE di Lugano;

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano con sentenza 5 novembre 1997 ha così deciso:

*“1. L’istanza è respinta.*

2. La tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 600.-- a titolo di indennità.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 17 novembre 1997 ha postulato l'accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 30 dicembre 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ del 12/18 agosto 1997 dell'UE di Lugano __________ (in seguito __________) ha escusso __________ per l'incasso di fr. 150'223.50 oltre interessi al 7% dal 21 marzo 1997, indicando quale titolo di credito "cambiale del 21 agosto 1995 per fr. 50'223,50, cambiale del 21 agosto 1995 per fr. 50'000.--, cambiale del 21 agosto 1995 per fr. 50'000.--". L'escusso ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa sui vaglia cambiari citati (doc. A, B e C), erroneamente qualificati nel PE come cambiali.

C. All'udienza di contraddittorio __________ si è opposto all'istanza sollevando l'eccezione di estinzione del debito e producendo documentazione comprovante il versamento da parte di __________, di fr. 150'223,50 a __________ (cfr. doc. 1, 2 e 3). L'escutente ha sostenuto che il vaglia cambiario sarebbe un riconoscimento di debito astratto e che il suo possesso legittimerebbe il portatore all'incasso dell'importo indicato.

D. Con sentenza 5 novembre 1997 il Pretore di Lugano ha respinto l'istanza . Il giudice di prime cure ha ravvisato l'esistenza di un riconoscimento di debito; l'escusso ha però reso verosimile l'estinzione del debito tramite pagamento.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escutente sostenendo che i tre effetti le sarebbero stati rimessi dai coniugi __________ a titolo di garanzia personale per debito potenziale della ditta __________ nell'ambito di un contratto di fornitura di carburante stipulato da quest'ultima e la __________. Al momento attuale gli scoperti ammonterebbero a più di fr. 420'000.--. Dai documenti prodotti da __________ risulta che il pagamento è avvenuto ad opera di __________, persona estranea alla presente procedura. I coniugi __________ non avrebbero quindi saldato il loro debito. L'obbligazione incorporata nel vaglia cambiario sarebbe comunque di natura astratta. Il debitore di un vaglia deve poi, al momento del pagamento, farsi consegnare il titolo, cosa che in concreto non è avvenuta. Ciò proverebbe che il debito è ancora scoperto. La semplice fotocopia di un bonifico bancario non sarebbe da ultimo sufficiente per provare l'avvenuto pagamento.

F. Con osservazioni 30 dicembre 1997 __________ ha contestato le argomentazioni del gravame facendo rilevare che, a norma dell'art. 68 CO, l'estinzione di un debito è possibile anche ad opera di un terzo.

Considerato

in diritto

1. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.

82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).

2. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331).

3. Nel caso di un'esecuzione ordinaria per titolo cambiario l'esame della sua esecutività si estende all'accertamento della validità del titolo sotto il profilo del diritto cambiario (Rep 1979 pag. 400-401 e Rep 1949 pag. 312; Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 59 pag. 141).

4. In concreto i tre vaglia cambiari non sono stati presentati per il pagamento entro il termine fissato (art. 1028 CO in correlazione con l'art 1098 CO). In questo caso l'emittente del vaglia rimane comunque debitore della somma indicata nel titolo, egli acquista unicamente il diritto di depositarla presso l'autorità competente (art. 1032 CO; Stephan Netzle in: Commentario basilese, Obligationenrecht II, Basilea e Francoforte sul Meno 1994, n. 1 ad. art. 1032 CO). Gli effetti costituiscono quindi un valido riconoscimento di debito per la somma ivi indicata.

5. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, op. cit., § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416). L'escusso può rendere verosimile, tra le altre eccezioni, quella dell'avvenuto pagamento del debito (cfr. Panchaud/Caprez, op. cit., § 35 p. 78).

6. Nel caso di specie __________ ha prodotto una copia dell'avviso di addebito e un estratto delle registrazioni del traffico dei pagamenti della __________ di __________ (doc. 2 e 3), dai quali risulta un versamento, il 21 dicembre 1995, di fr. 150'223.50 a favore di __________ e a carico di un conto intestato a __________. La cifra corrisponde alla somma degli importi indicati sui tre vaglia cambiari; il trasferimento è avvenuto il giorno successivo alla scadenza del terzo effetto (20 dicembre 1995, negli altri due la data per il pagamento risaliva a uno, rispettivamente due mesi prima). La sede di __________ rappresenta poi il luogo di pagamento figurante sui vaglia, il che lascia presagire un coinvolgimento di quest'ultima nei rapporti tra le parti. L'adempimento di una prestazione può poi avvenire anche ad opera di una terza persona (cfr. art. 68 CO). Dall'escusso non si poteva pretendere che rendesse verosimile l'inesistenza di una posizione debitoria di __________ nei confronti di __________. Le argomentazioni di quest'ultima circa pesanti scoperti di __________ e presunte garanzie prestate dai signori __________ costituiscono dei nova in appello, nemmeno suffragati da indizi. Toccava all'escutente portare degli elementi che inducessero a credere che il versamento di __________ tendesse all'estinzione di un altro debito. Ciò non è stato fatto; l'eccezione di adempimento è stata quindi resa verosimile.

7. L’appello

17 novembre 1997 di __________ va di conseguenza respinto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l'art.

82 LEF,

pronuncia

1. L’appello

17 novembre 1997 di __________, è respinto.

2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 450.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr. 500.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Lugano

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria