Appeal of Bankruptcy Postponement Denial Due to Insufficient Financial Documentation

Incarto n. 14.97.00127 · Lugano 4 febbraio 1998/FC/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini, Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 5 novembre 1997 di differimento del fallimento ex art. 725a cpv. 1 secondo periodo CO da

__________

istanza di differimento del fallimento respinta dal Pretore del Distretto di Lugano il

5 novembre 1997;

sentenza tempestivamente dedotta in appello da __________ che con atto 17 novembre 1997 ha chiesto il differimento del fallimento di __________ sino al ..... 1997/1998;

richiamato il decreto presidenziale 19 novembre 1997 di concessione dell'effetto sospensivo;

RITENUTO IN FATTO E CONSIDERANDO IN DIRITTO

che con istanza 5 novembre 1997 __________ ha chiesto al Pretore il differimento del fallimento sulla base degli stessi documenti prodotti nella pregressa istanza di pari contenuto di data 15 ottobre 1997, atteso che vi sono serie trattative con __________ e __________ per vendere proprietà immobiliari dell'istante con prospettate notevoli plusvalenze;

che dall'incarto richiamato __________ risulta l'ordinanza pretorile 15 ottobre 1997 che assegna ad __________ un termine di dieci giorni per produrre alla Pretura un bilancio aggiornato al 30 settembre 1997, soggetto alla verifica dell'ufficio di revisione, con la comminatoria che la mancata produzione comporterà la reiezione dell'istanza;

che __________ ha disatteso l'ordinanza pretorile, limitandosi alla produzione in data 24 ottobre 1997 di documentazione del tutto inconferente, non bastando ovviamente il cosiddetto "bilancio aggiornato al 23.10.1997" (doc. a, recte: F) privo di qualsivoglia riferimento al responsabile dell'allestimento e carente del chiesto rapporto di revisione, esigenza rettamente elevata dal primo giudice a conditio sine qua non per l'esame materiale dell'istanza;

che con sentenza 5 novembre 1997 il Pretore ha respinto la domanda di differimento del fallimento con considerazioni del tutto pertinenti, cui si rinvia, fondate in sostanza sull'impossibilità di un riassetto finanziario per la perdurante illiquidità e la mancanza di prospettive concrete di immissione di capitali, non bastando le conclamate trattative di vendita - che si esauriscono in puro parlato - a concretizzare in termini di verosimiglianza ipotesi credibili di risanamento;

che con appello 17 novembre 1997 __________ ha chiesto il differimento del fallimento, ritenuto che sono ancora in corso serie trattative con __________ e __________ per vendere proprietà immobiliari dell'istante con prospettate notevoli plusvalenze, che non vi sarebbero se siffatte trattative "in fase avanzata" fossero interrotte "compromettendo definitivamente le ultime possibilità di realizzare in modo per tutti soddisfacente e dignitoso i beni appartenenti alla __________ ";

che per l'art. 725a cpv.1 secondo periodo CO il giudice del fallimento può differirlo quando il risanamento appaia probabile;

che contro la decisione pretorile di non differimento del fallimento è data facoltà d'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello (cfr. CEF 18 aprile 1997, in: SJZ 1997, p.374-376; CEF 14 marzo 1994 in re E. SA; Rep 1969 p.360-361 cons.1);

che la procedura è quella sommaria in tema di esecuzione e fallimento, senza obbligo di contraddittorio nel senso dell'art. 19 LALEF, riservati casi particolari - che qui non si realizzano - necessitanti il contraddittorio ex art.

20 LALEF, con riferimento ai combinati art. 192 LEF e 725a CO (Obergericht del Cantone Zurigo 13 giugno 1986, in: ZR 1987, p.99-102; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, §57 n.10);

che il giudice può differire il fallimento quando il risanamento appaia probabile (art. 725a cpv.1 secondo periodo CO);

che con probabilità di risanamento - contrariamente alla giurisprudenza troppo restrittiva in Rep 1969 p.361, secondo cui il differimento andrebbe concesso solo se consentisse il pagamento integrale di tutti i creditori entro il termine del differimento - va intesa la possibilità di ricuperare, in prospettiva di medio termine, un riequilibrio finanziario atto ad evitare la dichiarazione di fallimento e a consentire la continuazione dell'attività (CEF 18 aprile 1997, in: SJZ 1997, p.375 cons.5; CEF 14 marzo 1994 in re E. SA; Roger Giroud, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, 2. ed., Zurigo 1986, p.106-107 e 118-119, in particolare n.102) con una ragionevole prognosi di durata (cfr. Walter Stoffel, Les innovations dans le droit de la faillite, in: La revisione della LEF, CFPG vol.16, Lugano 1996, p.83, i.);

che le probabilità di risanamento vanno apprezzate dal giudice del differimento secondo criteri sommari (cfr. Hans Ulrich Hardmeier, Zürcher Kommentar, 1997, n. 1332a ad art. 725a CO; Hanspeter Wüstiner, Basler Kommentar, OR II, Basilea e Francoforte sul Meno 1994, n.7 ad art. 725a CO), ritenuto che in questa fase procedurale, connotata da incertezza, i dati contabili assumono rilievo decisivo se emanano da organi qualificati e quindi responsabili dal profilo patrimoniale in caso di errore;

che nel caso di specie il primo giudice ha correttamente valutato che non vi erano elementi fattuali tali da consentire il differimento del fallimento, atteso che mancava il richiesto e decisivo rapporto di revisione aggiornato da parte dell'organo di revisione qualificato;

che il giudice del differimento non può prestar fede in questa fase procedurale a dati contabili allestiti da mano ignota, ritenuto comunque che anche il contabile dell'istante non gode di credibilità accresciuta e che pertanto il "bilancio" doc. F sarebbe stato inconferente anche ove fosse stato firmato dal suo estensore, a prescindere dall'inconsistenza dei dati in esso contenuti;

che infatti sarebbe decisiva la conclamata plusvalenza immobiliare, ovviamente ove si realizzasse, circostanza questa che la crisi del settore immobiliare è ben lungi dal sostanziare in astratto;

che il differimento del fallimento presuppone che i creditori vengano interamente tacitati: questo requisito si realizza in caso di pagamento integrale di capitale e interessi - anche se differiti nel tempo - come pure quando nel corso della procedura tutti i creditori dichiarino di non più vantare crediti contro il beneficiario del differimento, ad esempio perché nel frattempo è stato stipulato con tutti un concordato extragiudiziario;

che l'istituto del differimento non deve essere inteso come artifizio per avere più tempo a disposizione per presentare una domanda motivata di moratoria. Due elementi concorrono a limitarne possibili abusi: l'esigenza di una motivazione parimenti rigorosa e la centralità della funzione di Commissario del differimento;

che sui requisiti formali della domanda di differimento si rinvia a __________, op. cit., n. 1316-1320 e 1332a ad art. 725a CO: il particolare rigore si giustifica perché il differimento è misura suscettibile di incidere profondamente sui diritti dei creditori e vanno evitati tutti i possibili abusi che una prassi non rispettosa della ratio dell'istituto finirebbe col consentire;

che in concreto l'inconsistenza dei dati contabili disponibili e l'omessa produzione del decisivo rapporto di revisione aggiornato determinano la reiezione del gravame, peraltro al limite del temerario e volto in sostanza a procrastinare artatamente la conclusione della vicenda esecutiva;

richiamati gli art. 725a CO; 192 LEF; 19 e 20 LALEF; 49 e 61 cpv.1 OTLEF

PRONUNCIA

1. L'appello

17 novembre 1997 __________, è respinto.

2. La tassa di giustizia in Fr. 750.-- è a carico di __________.

3. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente: La segretaria: