Appeal Against Enforcement Order Due to Defective Service

Incarto n. 14.96.00098 · Lugano 17 novembre 1997 /B/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, vicepresidente Zali e Giani (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 26 settembre 1996 da

__________ rappr. __________ contro

__________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 23/24 settembre 1996 dell’UE di Lugano;

sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 18 ottobre 1996 ha così deciso:

*“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per Fr. 42’097.50 oltre interessi al 5%.*

2. La tassa di giustizia in Fr. 170.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che ne postula l’annullamento;

rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________del 23/24 settembre 1996 dell’UE di Lugano la __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 42’097.50 oltre interessi al 7% dal 1. gennaio 1994, indicando quale titolo di credito: “Canoni di locazione dal mese di gennaio 94 al 31 agosto 95 (./. acconti versati)”.

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. Con ordinanza 27 settembre 1996 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti per il contraddittorio per il 18 ottobre 1996 alle ore 15.20. La raccomandata n. __________ con la citazione destinata all’escusso non è stata notificata. Dalla busta si evince che non è stata distribuita, ma è stata consegnata in giacenza alla __________ dove non è stata ritirata.

C. Nell’incarto della Pretura si trova la raccomandata n. __________ che, scaduto il periodo di giacenza, le è stata rinviata.

Considerato

in diritto: 1.a) Per l’art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l’annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).

b) Per l’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio.

c) La citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall’art. 4 Cost.

E` principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2 aprile 1987 in re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di conseguenza la sua violazione determina l’annullamento della decisione impugnata, a meno che l’appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).

d) Per l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni: a __________ è quindi preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa.

e) L’escusso ha sostenuto di non avere ricevuto la citazione all’udienza di contraddittorio. Come risulta dalla narrativa fattuale sub B e C la raccomandata contenente la citazione in questione non è stata notificata, atteso che la stessa è stata consegnata in giacenza alla __________ ed è poi stata rinviata alla Pretura.

f) Al primo giudice va ricordato che secondo l’art. 124 cpv. 2 CPC quando un’intimazione a mezzo posta non è riuscita si deve procedere alla notifica per mezzo di usciere comunale o agente della polizia cantonale o comunale.

g) Ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 18 ottobre 1996 per violazione del diritto di essere sentito.

h)

L’incarto è retrocesso alla Pretura perchè si proceda ad un nuovo giudizio, previa udienza di contraddittorio ritualmente citata.

2. Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art.

61 cpv. 1 OTLEF) e dall’assegnare indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), in mancanza di petitum in tal senso e d’altro canto nulla potendosi imputare alla creditrice.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC

pronuncia: 1. L’appellazione

23 ottobre 1996 __________, è accolta.

1.1. Di conseguenza è annullata la sentenza 18 ottobre 1996 della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

1.2. L’incarto è retrocesso alla prima giudice perché proceda ad un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio.

2. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

3. Intimazione a: - ____________________

Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il vicepresidente La segretaria