Creditor's Right to Seek Bankruptcy After Debt Collection Opposition Proceedings

Incarto n. 14.96.00096 · Lugano 18 novembre 1996 /B/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, vicepresidente, Chiesa, Giani (quest’ultimi in sostituzione dei giudici Cometta e Zali, assenti)

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura fallimentare dipendente dall’istanza 9 settembre 1996 presentata da

__________ Contro

__________

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 17 ottobre 1996 ha così deciso:

*“1. L’istanza è respinta.*

2. La tassa di giustizia di Fr. 80.--, da anticipare dalla parte istante, resta a suo carico.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla __________ che ne ha postulato l’annullamento;

rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

ritenuto

in fatto

A. Con istanza 9 settembre 1996 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ sulla base del PE n. __________. Questo è stato emesso il 12 giugno 1995 e notificato il 20 giugno 1995 alla debitrice, che vi ha interposto opposizione. Il 28 dicembre 1995 la creditice ha presentato istanza di rigetto. Con decreto 12 febbraio 1996 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha stralciato la causa dai ruoli per intervenuto ritiro dell’opposizione, la debitrice essendosi impegnata a versare Fr. 1’000.-- per la fine di ogni mese, a partire da fine febbraio 1996 e fino a estinzione del debito e la creditrice a non proseguire nell’esecuzione fintanto che i versamenti mensili venivano effettuati regolarmente.

B. All’udienza di contraddittorio l’escussa non è comparsa.

C. Con sentenza 17 ottobre 1996 la Pretora del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza argomentando che il diritto di chiedere il fallimento si estingue con il decorso di un anno dalla notifica del precetto esecutivo. In prima sede è stato ritenuto che nonostante la sospensione del decorrere del termine durante la procedura di rigetto dell’opposizione, l’istanza di fallimento è manifestamente tardiva.

D. Contro la sentenza pretorile si è aggravata la __________ sostenendo di avere agito tempestivamente.

Considerato

in diritto

1.

a) Ex art. 166 LEF decorso il termine di venti giorni dalla notificazione della comminatoria, il creditore, producendo tale documento e il precetto, può chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.

Tale

diritto si estingue con il decorso di un anno dalla notificazione del precetto. Ove sia stata fatta opposizione, non si computa il tempo trascorso dal giorno in cui l’azione fu promossa a quello della sua giudiziale definizione.

L’art.

166 cpv. 2 LEF deve prevenire un prolungamento smisurato della durara dell’esecuzione con la scadenza di quest’ultima che colpisce il creditore che si disinteressa della procedura esecutiva. La perenzione dell’esecuzione è la sanzione per l’inazione del creditore, ragione per cui il termine è sospeso per il tempo che dura l’istanza tendente a far rigettare l’opposizione interposta dal debitore. Il termine ricomincia a decorrere a svantaggio del creditore, solo allorquando egli, dopo aver ottenuto una decisione esecutiva, non ne fa uso per chiedere il proseguimento dell’esecuzione. Orbene il creditore può ottenere l’emissione di una comminatoria di fallimento solo dimostrando con un titolo l’avvenuto rigetto dell’opposizione. Pertanto il termine di perenzione resta sospeso fintanto che il creditore non ha la facoltà di ottenere una dichiarazione autentica che stabilisca il carattere definitivo ed esecutivo del giudizio rigettante l’opposizione (cfr. DTF 113 III 122, 106 II 55; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1993, § 36 n. 8-10 p. 286-287).

b) Il PE n. __________ è stato emesso il 12 giugno 1995 e notificato il 20 giugno 1995 alla debitrice, che ha interposto opposizione. Il 28 dicembre 1995 la __________ ha chiesto il rigetto dell’opposizione, per cui dalla notificazione del PE al giorno della presentazione dell’istanza di rigetto sono trascorsi 190 giorni. La procedura di rigetto dell’opposizione è stata stralciata dai ruoli il 12 febbraio 1996, la creditrice si è tuttavia impegnata a non proseguire l’esecuzione, fintanto che i concordati pagamenti mensili da parte della debitrice fossero stati effettuati regolarmente. Il termine di un anno ha quindi ripreso a decorrere solo al momento della sua domanda di proseguire l’esecuzione presentata all’UE di Lugano in seguito al mancato pagamento delle predette mensilità - restato incontestato -, e pertanto dal 20 maggio 1996, per estinguersi l‘11 novembre 1996, considerati i 190 giorni già decorsi dalla notifica del PE alla presentazione dell’istanza di rigetto. L’istanza di fallimento 9 settembre 1996 è pertanto stata presentata entro il termine di un anno.

2. L’appello

21 ottobre 1996 della __________ va quindi accolto e di conseguenza la sentenza pretorile annullata. L’incarto è retrocesso alla Pretore perchè si pronunci in merito alla domanda di fallimento.

Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia, mentre non si assegnano indennità in mancanza di domanda in tal senso (art. 52, 54, 67 e 68 cpv. 2 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 166 CO

pronuncia

1. L’appello

21 ottobre 1996 della __________, è accolto.

1.1. Di conseguenza la sentenza 17 ottobre 1996 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, è annullata.

1.2. L’incarto è retrocesso alla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, perché si pronunci in merito alla domanda di fallimento.

2. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

3. Intimazione: - __________

Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5

per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il vicepresidente La segretaria: