Enforcement Action Based on Certificate of Insufficiency of Collateral Upheld

Incarto n. 14.96.00092 · Lugano 24 ottobre 1997 /B/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 19 luglio 1996 da

__________ contro

__________ patr. dall'avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE __________ dell’11/12 luglio 1996 dell’UE di Lugano;

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 27 settembre 1996 ha così deciso:

“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al precetto esecutivo in esame è respinta in via provvisoria.

2. La tassa di giustizia in Fr. 1’000.-- da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 2’500.-- a titolo di indennità.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con appello 4 ottobre 1996 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 4 novembre 1996 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;

rilevato che con decreto presidenziale 9/14 ottobre 1996 l’istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile;

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________ dell’11/12 luglio 1996 dell’UE di Lugano la __________ ha escusso l’arch. __________ per l’incasso di Fr. 4’094’814.60 oltre interessi al 5% dal 15 marzo 1994, indicando quale titolo di credito: ”Attestato insufficienza di pegno del 3 aprile 1995”.

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa su un attestato di insufficienza di pegno 3 aprile 1995 emesso a carico dell’escusso e a favore della __________ (ora: __________) per l’importo di Fr. 4’094’814.60 (doc. B).

C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto che l’atto di insufficienza di pegno, avendo carattere provvisorio, non costituisce riconoscimento di debito ex art.

82 LEF. Il debitore ha poi rilevato che vi è stata assunzione del debito da parte sua. Gli interessi non possono venire riconosciuti, sia perché l’atto d’insufficienza di pegno non ne fa menzione, sia perché l’art. 149 cpv. 4 LEF, applicabile per analogia, li vieta.

D. Con sentenza 27 settembre 1996 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza ritenendo l’attestato di insufficienza di pegno doc. B valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione. In prima sede sono state respinte le eccezioni sollevate dall’escusso, non esistendo l’istituto dell’attestato di insufficienza di pegno provvisorio. Gli interessi di ritardo sono stati riconosciuti ex art. 104 cpv. 2 CO, non sussistendo alcuna norma che li vieti analogamente a quanto invece previsto per l’attestato di carenza di beni.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

in diritto:

1.

a) Ex art. 158 cpv. 1 LEF se la realizzazione del pegno non è stata possibile per mancanza di un’offerta sufficiente o se la somma ricavata non copre il debito, l’ufficio d’esecuzione rilascia al creditore procedente un attestato di insufficienza del pegno.

Secondo l’art. 158 cpv. 3 LEF l’attestato di insufficienza del pegno vale quale riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF. Valgono quali titoli di rigetto provvisorio dell’opposizione anche attestati di insufficienza di pegno emessi prima dell’entrata in vigore della nuova LEF, nei casi in cui l’atto è stato effettivamente emesso a favore di un creditore procedente (cfr. art. 120 v RFF e Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, § 19 n. 81 p. 131, § 34 n. 42 e 48 p. 271/272).

b) L’attestato di insufficienza di pegno doc. B, emesso a favore della creditrice procedente, costituisce pertanto valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.

Ritenuto che l’art. 158 LEF, a differenza dell’art. 149 cpv. 4 LEF, non vieta la corresponsione di interessi, il rigetto provvisorio dell’opposizione va concesso ex art. 104 cpv. 2 CO pure per gli interessi di mora al tasso del 5% pretesi dalla creditrice, dal 15 marzo 1994, ossia dal giorno in cui è avvenuto l’incanto del bene oggetto del diritto di pegno (cfr. sentenza 29/31 marzo 1997 di questa Camera, inc. 15.95.71 reclamo 15 luglio1994 dell'arch. __________, cons. 5).

La sentenza pretorile va quindi confermata.

2. L’appello

4 ottobre 1996 dell’arch. __________ va pertanto respinto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 e 158 LEF

pronuncia

1. L’appello

4 ottobre 1996 dell’arch. __________, è respinto.

2. La tassa di giustizia di Fr. 1’500.--, già anticipata dall’appellante, è a carico dell’arch. __________, che rifonderà alla __________ Fr. 2’500.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria