Bankruptcy Order Overturned Due to Improper Service of Adversarial Hearing Notice

Incarto n. 14.96.00080 · Lugano 25 ottobre 1996 /B/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini, Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura fallimentare dipendente dall’istanza 2 luglio 1996 presentata da

__________ rappr. da: __________ contro

__________

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato il 20 agosto 1996:

“1. E` pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da martedì 20 agosto 1996 alle ore 14.00.

2/3 omissis.”

Sentenza tempestivamente dedotta in appello il 30 agosto 1996 dalla __________ che ne postula l’annullamento;

richiamato il decreto presidenziale 3/5 settembre 1996 che ha accordato all’appello effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto:

A. Con istanza 2 luglio 1996 il __________ ha chiesto il fallimento della __________ per Fr. 5’206.20 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.

B. Con ordinanza 3 luglio 1996 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti per il contraddittorio per il 24 luglio 1996 alle ore 14.30.

La raccomandata n. __________ con la citazione destinata alla __________ __________. __________ non è stata notificata. Dalla busta si evince che la raccomandata non è giunta alla destinataria, ma è rimasta in giacenza alla Posta di __________

C. Nell’incarto della Pretura si trova la raccomandata n. __________ che scaduto il periodo di giacenza, è stata rinviata al mittente in data 15 luglio 1996.

D. Con l’appello la debitrice ha postulato l’annullamento del pronunciato pretorile ipotizzando che la citazione all’udienza di contraddittorio sia stata rimessa a persona non autorizzata, che non l’ha consegnata al responsabile, per cui l’amministratore non si è presentato all’udienza.

Considerato

in diritto:

1.

a) Per l’art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l’annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).

b) Per l’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio.

c) Il diritto di essere sentito, dedotto dall’art. 387 cpv. 1 CPC oltre che dall’art. 4 Cost., va tutelato anche nella procedura sommaria di fallimento.

È principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2 aprile 1987 in re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di conseguenza la sua violazione determina l’annullamento della decisione impugnata, a meno che l’appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).

d) Per l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni: alla __________ è quindi preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa.

e) La __________ ha ipotizzato che la citazione all’udienza di contraddittorio sia stata intimata a persona non autorizzata che non ha provveduto ad avvertire la persona responsabile

Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la notifica della citazione non è nemmeno avvenuta, atteso che la raccomandata è rimasta in giacenza alla Posta di __________ e poi è stata rinviata alla Pretura.

f) Alla prima giudice va ricordato che secondo l’art. 124 cpv. 2 CPC quando un’intimazione a mezzo posta non è riuscita, si deve procedere alla notifica per mezzo di usciere comunale o di agente della polizia cantonale o comunale.

g) Ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 20 agosto 1996 per violazione del diritto di essere sentito.

h) L’incarto è retrocesso alla Pretore perché proceda ad un nuovo giudizio , previa udienza di contraddittorio ritualmente citata. Ritenuto che l’escussa si caratterizza per la poca disponibilità a lasciarsi notificare invii raccomandati - nell’incarto vi sono tre esempi di questo discutibile modo d’agire - si consiglia di notificare l’invio della citazione al contraddittorio per mezzo di usciere comunale.

2. Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art. 67 OTLEF) e dall’assegnare indennità (art. 68 OTLEF), nulla potendosi imputare al creditore.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC pronuncia

1. L’appellazione 30 agosto 1996 __________ è accolta.

1.1. Di conseguenza è annullata la sentenza 20 agosto 1996 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5.

1.2. L’incarto è retrocesso alla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, perché proceda ad un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio.

2. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

3. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria