Enforcement Opposition Rejection Upheld Due to Untimely Defense of Financial Circumstance

Incarto n. 14.96.00058 · Lugano 17 giugno 1997/B/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, vicepresidente Zali e Giani (quest’ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 18 marzo 1996 da

__________ patr. da: __________ contro

__________ patr. da: __________

tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 24 aprile/16 maggio 1995 dell’UEF di Locarno;

sulla quale istanza il Pretore della giurisdizione di Locarno-Città con sentenza 26 giugno 1996 ha così pronunciato:

*“1. L’istanza è accolta.*

*Di conseguenza è rigettata in via definitiva l’opposizione interposta dal convenuto al PE __________ dell’UEF di Locarno per l’importo di fr. 31’250.-- oltre interessi al 5% dal 1. marzo 1995 e fr. 108.-- di spese esecutive.*

2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 230.--, da anticipare dall’istante, sono poste a carico del convenuto, il quale rifonderà a controparte fr. 300.-- di indennità.”.*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 8 luglio 1996 ha chiesto la sospensione della procedura sino alla decisione in merito all’eccezione di non ritorno a miglior fortuna ed in ogni caso il mantenimento dell’opposizione, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 22 luglio 1996 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

preso atto che l’appellante ha chiesto l’assistenza giudiziaria;

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________ del 24 aprile/16 maggio 1995 dell‘UEF di Locarno __________ ha escusso __________ per l’incasso di fr. 33’0000.-- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 1995, indicando quale titolo di credito: “Transazione giudiziale davanti alla Pretura di Locarno-Città.”

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore.

B. L'istante fonda la sua pretesa su una transazione giudiziale 3 ottobre 1994 sottoscritta dalle parti dinanzi al Pretore di Locarno-Città (doc. A), nella quale l’escusso si è riconosciuto debitore nei confronti del precettante dell’importo di fr. 33’000.-- , obbligandosi a versare fr. 100.-- al mese, con decorrenza dal 1° novembre 1994. Il procedente dal canto suo si è impegnato a procedere in via esecutiva contro l’escusso, per l’intero importo, solo nel caso di mancato pagamento di almeno due mensilità.

C. All’udienza di contraddittorio l’escusso non è comparso.

Il procedente dal canto suo ha ridotto la pretesa a fr. 31’250.-- oltre interessi al 5% dal 1. marzo 1995.

D. Con sentenza 26 giugno 1996 il Pretore della giurisdizione di Locarno-Città ha accolto l’istanza argomentando che la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione. Secondo il primo giudice, quanto indicato dal patrocinatore dell’escusso nel suo scritto, pervenuto alla Pretura dopo l’udienza di contraddittorio è inconferente, ritenuto che l’opposizione formulata dall’escusso al PE non indicava l’eccezione di non ritorno a miglior fortuna. Tale opposizione potrebbe d’altro canto essere formulata nel caso in cui l’esecuzione si fonda su un attestato di carenza di beni successivo al fallimento.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso sostenendo che quando è stata sollevata l’eccezione di non ritorno a miglior fortuna con lettera 24 giugno 1996, la procedura avrebbe dovuto essere sospesa d’ufficio, con la fissazione di un termine alle parti per esprimersi in merito. L’appellante ha poi argomentato che nella causa precedente, nella quale era stato raggiunto l’accordo 3 ottobre 1994, aveva già sollevato l’eccezione di non ritorno a miglior fortuna e che il Pretore non aveva deciso in merito a questa eccezione. Accogliendo l’istanza in esame il primo giudice ha riconosciuto, contrariamente ai fatti, il ritorno a miglior fortuna, ossia l’acquisizione di nuovi beni, circostanze non dimostrate, né avvenute.

F. Con osservazioni 22 luglio 199 la parte appellata si è opposta al gravame con allegazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

Considerato

in diritto

1.

a) Secondo l’art. 80 cpv. 2 LEF le transazioni e le ricognizioni giudiziali sono parificate a sentenze esecutive e giustificano pertanto il rigetto definitivo dell’opposizione. La ricognizione giudiziale è definita da dottrina e giurisprudenza quale dichiarazione resa dal debitore dinanzi ad un tribunale e contenente il riconoscimento incondizionato totale o parziale della pretesa formulata in giudizio tendente a porre termine alla lite ed evitare così un giudizio sul merito (cfr. Jäger, Comm. à la LP, ad art. 80 n. 10; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 104 p. 251; SJZ 1956 p. 62; BJM 1955 p. 86, 1956 p. 164; CCC ottobre 1989 in re G./S.).

b) L’eccezione di non ritorno a miglior fortuna ex art. 265 cpv. 3 vLEF va formulata nel termine previsto per interporre opposizione, ossia entro dieci giorni dalla notificazione del precetto (cfr. DTF 108 III 8 cons.1, 99 Ia 19; CEF 12 marzo 1987 in re B. R. AG/S.).

c) La transazione giudiziale sottoscritta dalle parti il 3 ottobre 1994 davanti al Pretore di Locarno-Città (doc. A) costituisce valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione (art. 80 cpv. 2 LEF). Come correttamente rilevato dal primo giudice l’eccezione di non ritorno a miglior fortuna, formulata dal patrocinatore dell’escusso con scritto 24 giugno 1996 alla Pretura, non può essere accolta, non essendo stata sollevata entro il termine di dieci giorni dalla notificazione del PE. Il fatto che tale eccezione sia stata fatta valere in una precedente procedura esecutiva e che il Pretore non abbia deciso in merito, avendo le parti concluso una transazione giudiziale, è ininfluente, trattandosi nel caso di specie di una nuova esecuzione, nella quale l’eccezione va nuovamente sollevata.

La sentenza pretorile va quindi confermata e di conseguenza l’appello 8 luglio 1996 di __________ va respinto.

2. La domanda di concessione dell’assistenza giudiziaria presentata dall’appellante va pure respinta non essendone adempiuti i requisiti. Infatti l’appello era sin dall'inizio sprovvisto di probabilità di esito favorevole. Inoltre il richiedente poteva far valere da solo le proprie ragioni, senza che occorresse l’ausilio di un patrocinatore. Se egli ha ritenuto di dover far capo a un patrocinatore, lo ha fatto per sua comodità e non per necessità oggettiva. Infine non può essere ritenuto che il debitore viva in stato d’indigenza, considerato che egli percepisce un salario mensile netto di fr. 3’715.-- e che, come risulta dalla documentazione prodotta, non ha né moglie, né figli a carico.

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 80 cpv. 2 LEF

pronuncia

1. L’appello

8 luglio 1996 __________, è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 345.-- è posta a carico di ____________________che rifonderà a __________ fr. 300.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il vicepresidente La segretaria