Appeal Regarding Execution Based on Mortgage Bonds and Validity of Pledge

Incarto n. 14.96.00049 · Lugano 18 aprile 1997/B/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 27 febbraio 1996 da

__________ rappr. __________ contro

__________ patr. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 12 gennaio/6 febbraio 1996 dell’UEF di Locarno;

sulla quale istanza il Pretore di Locarno-Città con sentenza 17 maggio 1996 ha così deciso:

“1. L’istanza è parzialmente accolta.

Di conseguenza l’opposizione interposta dalla convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di Locarno è rigettata in via provvisoria per l’importo di Fr. 200’000.-- oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 1996 e Fr. 210.-- di spese esecutive.

2. Le spese e la tassa di giudizio per complessivi Fr. 400.-- sono poste a carico dell’istante per 1/3 e della convenuta per 2/3.

__________ rifonderà all’istante Fr. 400.-- a titolo di indennità”.

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 30 maggio 1996 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

con atto di appello pure datato 30 maggio 1996 anche la procedente si è aggravata contro il giudizio pretorile chiedendo l’accoglimento parziale dell’istanza ed il conseguente rigetto provvisorio dell’opposizione per Fr. 300’000.-- oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 1996, con protesta di spese e ripetibili;

con osservazioni 1. luglio 1996 _________ si è opposta all’appello della __________, con protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________ del 12 gennaio /6 febbraio 1996 dell’UEF di Locarno la __________ ha escusso _________ per l’incasso di Fr. __________ oltre interessi al 6.25% dal 1. gennaio 1996 e interessi di mora al 2% sul saldo eccedente Fr. 300’000.-- dal

1. gennaio 1996, indicando quale titolo di credito: “Mutuo ipotecario no. __________, intestato a __________, regolarmente disdetto e garantito da:

Fr. 100’000.-- cart. ipot. al portatore di I grado del 27.06.1977, __________

Fr. 100’000.-- cart. ipot. al portatore di II grado del 21.05.1974, __________

Fr. 100’000.-- cart. ipot. al portatore di III grado del 26.11.1985, __________ = Fr. 300’000.-- gravanti la particella no. __________.”

Interposta tempestiva opposizione dall’escussa sia contro il credito che contro il diritto di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa su tre cartelle ipotecarie al portatore per un valore nominale di ciascuna Fr. 100’000.-- (doc. C, D e E) ricevute con atti di cessione di maggio 1977 (doc. F) e 14 dicembre 1985 (G) da __________, in garanzia di un mutuo ipotecario di Fr. 300’000.-- concessole, gravanti la part. n. __________. Con scritto 7 febbraio 1995 (doc. H) la banca creditrice ha disdetto sia il mutuo che i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie doc. C, D e E per il 31 dicembre 1995.

C. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha sostenuto che le cartelle ipotecarie in questione sono state cedute unicamente a titolo di pegno manuale. L’ambiguità degli atti di cessione doc. F e G va interpretata a sfavore della procedente, che li ha redatti. La costituzione di un diritto di pegno immobiliare necessita d’altro canto dell’atto pubblico, per cui i contratti di cessione doc. F e G, nella misura in cui si pretendesse abbiano costituito un diritto di pegno immobiliare, sono nulli per vizio di forma.

D. Con sentenza 17 maggio 1996 il Pretore di Locarno-Città ha accolto parzialmente l’istanza argomentando che in casu, essendo avvenuta la consegna delle cartelle ipotecarie, vale la presunzione della trasmissione quale pegno immobiliare diretto. Tale presunzione non è stata rovesciata dall’escussa. Il fatto che sul PE in esame non siano stati indicati i contratti di cessione è d’altronde irrilevante, costituendo non questi documenti, bensì le cartelle ipotecarie doc. C, D e E riconoscimenti di debiti ex art. 82 LEF. Il rigetto provvisorio dell’opposizione non è stato tuttavia concesso per gli interessi ammontanti a Fr. 4’937.--, gli interessi non partecipando della natura di cartavalore della cartella ipotecaria. In prima sede è poi stato ritenuto che a differenza delle due cartelle ipotecarie doc. C e D, la cartella doc. E, essendo stata costituita il 27 giugno 1977, e pertanto posteriormente al contratto di mutuo

26 maggio 1977 (doc. l), necessitava di atto pubblico. Non essendo stata osservata tale forma, la cartella ipotecaria doc. E è stata considerata nulla, così come la sua cessione alla banca procedente. Quali titoli di rigetto dell’opposizione sono stati quindi ritenuti validi unicamente i doc. C e D, per cui l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione è stata accolta limitatamente a Fr. 200’000.-- oltre interessi al tasso legale del 5%.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

F. Contemporaneamente si è aggravata la procedente sostenendo la validità di tutte e tre le cartelle ipotecarie doc. C, D e E quali riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF.

G. Delle osservazioni di __________ all’appello della procedente si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

in diritto

1.

a) L’escussa reputa che la __________ abbia sbagliato procedura promuovendo un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, allorquando le cartelle ipotecarie invocate sarebbero state in suo possesso a titolo di pegno manuale.

b) L’escusso che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del pegno mobiliare in luogo di immobiliare, deve farlo esplicitamente quando dichiara opposizione al precetto esecutivo (Rep 1989 p. 545 cons. 2): ratio della norma è di subito chiarire quale sarà la successiva procedura, evitando l’attitudine defatigatoria di chi non si oppone inizialmente all’esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare per poter beneficiare dei tempi lunghi che la caratterizzano e solo al momento della comunicazione della domanda di vendita si preoccupa di evidenziare un errore procedurale divenuto ormai insanabile (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 11 p. 265; DTF 119 III 102, 105 III 64).

Nel caso in esame l’escussa ha correttamente interposto opposizione con scritto 8 febbraio 1996 (doc. K) inviato all’UEF di Locarno, contestando sia il credito che l’esistenza di un pegno immobiliare.

2.

a) Ex art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito da pegno immobiliare. Ex art. 869 CC per la trasmissione del credito portato da un cartella ipotecaria occorre sempre la consegna del titolo all’acquirente. La cartella ipotecaria può esser nominativa o al portatore. Ex art. 967 cpv. 1 CO il trasferimento del titolo di credito, allo scopo sia di trasmettere la proprietà sia di gravarlo di un diritto reale limitato, esige in tutti i casi la traslazione del possesso del titolo. La giurisprudenza ammette anche il trasferimento in pegno di una cartella ipotecaria che avviene pure con il trasferimento del titolo al creditore pignoratizio (DTF 115 II 15). La validità del contratto di pegno manuale non è subordinata al rispetto di una forma particolare. Gli elementi essenziali del contratto sono, oltre la dichiarazione del costituente di volere creare il diritto di pegno, la descrizione dell’oggetto e del credito garantito ( Paul Henri Steinauer, Les droits réels, Berna 1996, vol. III, n. 3095, 3096 e 3098 p.331 e ss. con rif. ivi).

Ex art. 930 e 931 CC il possessore di una cosa mobile è presunto titolare del

diritto che pretende di far valere (Steinauer, op. cit., Berna 1985, vol. I, n.

389 p. 99).

b) Dall’esame dei contratti di cessione doc. F e G emerge che le cartelle ipotecarie in oggetto sono state cedute alla __________, a favore del portatore e a carico dell’escussa, gravanti la sua proprietà immobiliare a __________ part.n. __________RFD. Ora dal tenore dei suddetti contratti non si evince indicazione alcuna che permetta di ritenere che le cartelle ipotecarie siano state consegnate alla banca quali pegni manuali, ma al contrario la descrizione dell'oggetto del pegno menziona non solo le cartelle ipotecarie, bensì anche il fondo gravato. Del resto le allegazioni dell’escussa in merito al trasferimento dei titoli quali pegni manuali non forniscono indizi sufficienti atti a ribaltare la presunzione di proprietà della banca ex art. 930 cpv. 1 CC, quale detentrice delle cartelle.

L’esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare promossa dalla banca va pertanto ritenuta corretta.

3.

a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.

82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale quale la cartella ipotecaria (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 337 con riferimenti)

b) Ex art. 799 CC il pegno immobiliare nasce con l’iscrizione nel Registro Fondiario, riservate le eccezioni stabilite dalla legge. L’impegno contrattualmente assunto di costituire, in garanzia di un credito, un pegno immobiliare richiede per la sua validità l’atto pubblico. Se questa forma non è ossequiata, il creditore non può, trattandosi di una cartella ipotecaria al portatore, esigere la costituzione e la consegna del titolo in proprietà o, se del caso, come pegno manuale (cfr. DTF 112 II 430, 93 II 86, 88 II 162 cons. 3a, 71 II 262;

D. Zobl, Berner Kommentar zum Schw. Privatrecht, Berna 1996, art. 901 CC n. 151 p. 342; ZBGR 1978 p. 204, 1970 p. 208, 1965 p. 207). La forma dell’atto pubblico non è invece richiesta quando attraverso un atto di disposizione unilaterale il proprietario chiede che sia costituita sul proprio fondo una cartella ipotecaria al portatore o al proprio nome che poi, dopo che questa è stata iscritta e gli è stata rilasciata, trasferisce volontariamente a chi gli ha accordato un prestito (cfr. H. Leemann, Berner Kommentar zum Schw. Privatrecht, Berna 1925, art. 799 CC n. 4 e 25; ZBGR 1954 p. 104-105; DTF 121 III 101, 88 II

162 cons. 3a; Steinauer, op. cit., Berna 1996, vol.III art. 799 CC n. 2688 p. 123, n. 2951, 2952 e 2952a p. 251).

c) Contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, il pegno immobiliare doc. E è stato validamente costituito. In casu l’ossequio della forma dell’atto pubblico è infatti ininfluente, considerato che, indipendentemente dal giorno in cui è stato concluso il contratto di mutuo, determinante è che la cartella ipotecaria doc. E è stata costituita il 27 giugno 1977, con richiesta unilaterale da parte di __________, quale proprietaria del fondo gravato. L'escusso dopo l’iscrizione a RF ed il rilascio del titolo, l’ha poi ceduta volontariamente alla banca mutuante (doc. F e G).

Le cartelle ipotecarie C, D e E, validamente disdette con scritto 7 febbraio 1995 (doc. H) per il 31 dicembre 1995, costituiscono pertanto validi riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF. Il rigetto provvisorio dell’opposizione va pertanto concesso per Fr. 300’000.-- oltre interessi al tasso legale del 5% dal 1. gennaio 1996.

4. L’appello

30 maggio 1996 della _________ va accolto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

L’appello

30 maggio 1996 di __________ va respinto.

La tassa di giustizia segue la soccombenza, mentre non si assegnano indennità, in mancanza di petitum in tal senso, la __________ non avendo presentato osservazioni (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 82 LEF

pronuncia

I. L’appello

30 maggio 1996 della __________, è accolto.

Di conseguenza la sentenza 17 maggio 1996 del Pretore di Locarno-Città, è così riformata:

“1. L’istanza 27 febbraio 1996 della __________ è parzialmente accolta. Di conseguenza l’opposizione interposta al PE n. __________9 del 12 gennaio/6 febbraio 1996 dell ‘UEF di Locarno è rigettata in via provvisoria limitatamente a Fr. 300’000.-oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 1996.

2. La tassa di giustizia di Fr. 400.-- da anticipare dalla parte istante, è a carico di __________, che rifonderà alla __________ Fr. 1’200.-- a titolo di indennità.”

I.1. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 600.--, già anticipata dalla __________, è a carico di __________, che rifonderà alla __________ Fr. 1’200.-- a titolo di indennità.

II. L’appello

30 maggio 1996 di __________, è respinto.

I.1. La tassa di giustizia di Fr. 600.--, già anticipata da __________, resta a suo carico.

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Locarno-Città.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria: