Guarantor's Challenge to Provisional Rejection of Opposition to Collection Order Based on Promissory Notes

Incarto n. 14.96.00042 · Lugano 11 marzo 1997/B/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 6 dicembre 1995 da

__________ patr. __________ contro

__________ patr. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 23/24 ottobre 1996 dell’UEF di Locarno;

sulla quale istanza il Pretore di Locarno-Campagna con sentenza 22 aprile 1996 ha così deciso:

*“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.*

2*. La tassa di giustizia in Fr. 380.--, comprensiva delle spese e da anticipare dall’istante, è posta a carico della parte convenuta che rifonderà alla controparte Fr. 2’400.-- a titolo di indennità.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 29 aprile

1996 ha chiesto la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni

30 maggio 1996 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

rilevato che con decreto presidenziale 2/15 maggio 1996 all’appello è stato concesso effetto sospensivo;

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________del 23/24 ottobre 1996 dell’UEF di Locarno la __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 120’000.-- oltre interessi al 6% dal 21 settembre 1995 e Fr. 400.--, indicando quale titolo di credito: “1) Avalli su due pagherò di Fr. 60’000.-- cadauno all’ordine __________ o, con scadenza 21.09.1995 - 2) Titolo di provvigione.”

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua su due vaglia cambiari di nominali Fr. 60’000.-- ciascuno (doc. B e C), datati 14 settembre 1995, emessi dalla __________ all’ordine della __________) e scadenti il 21 settembre 1995. Gli effetti cambiari recano l’avallo, fra altri, di __________.

C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto che la __________, quale girataria, avrebbe dovuto iscrivere il proprio nome o la propria ragione sociale in applicazione dell’art. 1004 cpv. 2 CO. Inoltre non è stato precisato chi sono i firmatari della girata e se abbiano il diritto di firma per la __________.

ll debitore ha poi argomentato che gli effetti cambiari, datati 14 settembre 1995, sono stati emessi allorquando la __________ non poteva più obbligarsi, il suo fallimento essendo stato decretato il 19 maggio 1995. Al momento della firma i vaglia cambiari mancavano della data d’emissione e di scadenza. Essi non sono inoltre stati protestati.

D. Con sentenza 22 aprile 1996 il Pretore di Locarno-Campagna ha accolto l’istanza argomentando che il giratario non è obbligato ad apporre il proprio nome e che, quale detentore dell’effetto cambiario, è considerato portatore legittimo se giustifica il suo diritto con una serie continua di girate, anche se l’ultima è in bianco. In prima sede è poi stato ritenuto che le firme apposte sui vaglia cambiari sono di persone autorizzate, atteso che se la girata fosse avvenuta in modo scorretto, la banca avrebbe certamente intrapreso i passi necessari per farla revocare. Inoltre gli effetti cambiari sono stati emessi nel 1988 risp. 1989, allorquando la __________ poteva obbligarsi validamente. D’altro canto __________ è stato escusso nella sua qualità di avallante, per cui va considerato come un debitore solidale. La sua responsabilità sussisterebbe comunque anche se l’impegno dell’emittente non fosse valido. Essendo poi l’avallo stato apposto a favore della __________ A, l’avallante risponde allo stesso modo di quest’ultima e pertanto senza che sia necessario il protesto dei titoli, nei confronti dell’emittente non occorrendo il protesto. Ritenuto che ex art. 1045 cpv. 1 n. 4 CO può essere chiesta la provvigione fino a 1/3%, il rigetto provvisorio dell’opposizione è stato concesso per Fr. 120’400.-- oltre interessi.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

F. Con osservazioni 30 maggio 1996 la parte appellata si è opposta al gravame con allegazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

Considerato

in diritto

1. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.

82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

Nel caso di un’esecuzione ordinaria per titolo cambiario l’esame della sua esecutività si estende all’accertamento della validità del titolo sotto il profilo del diritto cambiario (Rep 1979 p. 400-4001 e 1949 p. 312; Panchaud/Caprez, Die Rechtöffnung, Zurigo 1980, § 59 p. 141).

b) Il vaglia cambiario può essere emesso quale garanzia di crediti presenti o futuri. Per esempio quale garanzia di conti correnti una banca può far emettere dai suoi clienti un vaglia cambiario. Di regola l’importo non viene indicato. Questo titolo cambiario non è destinato alla circolazione, ma viene lasciato in deposito. Esso viene emesso sotto una condizione sospensiva: prima che il credito (del rapporto base) del beneficiario contro l’emittente divenga esigibile e non venga pagato, il creditore/beneficiario non ha alcun diritto derivante dal titolo cambiario. Quest’ultimo non può essere nè trasferito, nè discontato. Questa forma di garanzia comporta dei vantaggi sia per il creditore che per il debitore. Il debitore non deve consegnare nè soldi, nè altri valori patrimoniali. Il creditore non riceve una garanzia reale, come nel caso di un pegno, nè un’ulteriore garanzia personale, come nel caso della fideiussione. Grazie al rigore formale dei titoli cambiari, ha tuttavia, in caso di ritardo nel pagamento, la possibilità di un’esecuzione rapida e priva di difficoltà (cfr. A. Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, Wertpapierrecht, Berna 1985, § 18 m. 34-36 p. 232).

c) L’escusso ha negato la capacità dell’emittente dei vaglia cambiari doc. B e C, la _____________, di obbligarsi, essendo stata dichiarata fallita in data 19 maggio 1995. Dalla documentazione prodotta dalla procedente risulta tuttavia che con scritti 10 giugno 1988 risp. 16 febbraio 1989 (doc. G e H), controfirmati anche dagli avallanti, tra i quali da __________ __________, la __________, quali garanzie, i vaglia cambiari in oggetto, emessi in bianco di luogo d’emissione, data e scadenza, autorizzandola a completarli con i requisiti mancanti e a presentarli all’incasso qualora i crediti non fossero stati rimborsati. Da questi scritti emerge pertanto che gli effetti cambiari in esame sono stati emessi dalla __________ precedentemente al suo fallimento, per cui l’eccezione di mancanza di capacità dell’emittente ad obbligarsi va respinta. D’altro canto escusso è un avallante, la cui obbligazione, ex art. 1022 cpv. 2 CO, è valida anche se l’obbligazione garantita è nulla, per qualsiaisi altra causa che un vizio di forma. L’avallo esplica i suoi effetti infatti anche se è stato sottoscritto per una persona, che non poteva assumersi un obbligo cambiario per carenza di capacità ad obbligarsi (cfr. OR-Netzle, art. 1022 n.3).

d) Secondo i combinati art. 1003 CO e 1098 cpv. 1 CO, la girata deve essere scritta sull'effetto cambiario o su un foglio ad essa attaccato (allungamento). Deve essere scritta dal girante. La girata è valida ancorché il beneficiario non sia indicato o il girante abbia apposto soltanto la firma (girata in bianco). In questo caso la girata per essere valida deve essere scritta a tergo della cambiale o sull’allungamento.

Ex art. 1004 cpv. 1 CO, applicabile secondo l’art. 1098 cpv. 1 CO anche al vaglia cambiario, la girata trasferisce tutti i diritti riferiti al titolo cambiario.

Secondo l’art. 1006 cpv. 1 CO il detentore del vaglia cambiario è considerato portatore legittimo se giustifica il suo diritto con una serie continua di girate. Chi si legittima in tal modo, vale fino a prova contraria, anche come legittimato materialmente, come proprietario del titolo cambiario e pertanto come creditore del credito cambiario (cfr. A. Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, op. cit. § 11. n. 53 p. 181).

Ex art. 1022 cpv. 1 CO l’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l’avallo è stato dato. Se l’avallo è stato dato a favore dell’emittente, l’avallante risponde allo stesso modo dell’emittente, come un debitore solidale e pertanto senza che sia necessario il protesto del titolo, il protesto non essendo necessario nei confronti dell’emittente (cfr. OR-Netzle, art. 1022 n. 2)

Dall’esame dei vaglia cambiari doc. B e C si evince che questi sono stati girati in bianco dalla __________, nuova ragione sociale della __________ (cfr. doc. F), essendo stati firmati a tergo senza l’indicazione del beneficiario che, contrariamente a quando sostenuto dall’appellante, non deve essere indicato. D’altro canto le allegazioni dell’escusso in merito al potere di rappresentanza delle persone che hanno sottoscritto le girate sono del tutto ininfluenti in questa sede, ritenuto che per dirla con Meier-Hayoz/von der Crone, op. cit., p. 49 n. 240 "Es schaden weder Mängel in der causa vorangegangener Verfügungen noch Fälschungen, es sei denn, er hätte sie ohne weiteres erkennen können, oder auf anderem Weg davon Kenntnis erlangt", circostanze queste che nel caso di specie non si realizzano. La __________ di conseguenza quale detentrice dei vaglia cambiari in seguito a girate in bianco, vale come legittimata materialmente, come proprietaria dei titoli cambiari e pertanto come creditrice dei crediti cambiari, senza che vi fosse la necessità di far levare protesto.

I vaglia cambiari doc. C e D costituiscono di conseguenza validi riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF. La sentenza pretorile va quindi confermata.

3. L’appello

22 marzo 1996 di __________ va respinto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art.

387 cpv. 2 CPC, 82 LEF, 1003, 1004 cpv. 1, 1006 cpv. 1, 1022 e 1044 CO pronuncia

1. L’appello

22 marzo 1996 di __________, è respinto.

2. La tassa di giustizia di Fr. 570.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________, che rifonderà alla __________ Fr. 1'000.-- a titolo di indennità

3. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura di Locarno-Campagna

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria