Annulment of Enforcement Order Due to Improper Summons and Violation of Right to be Heard

Incarto n. 14.96.00118 · Lugano 1° aprile 1997/B/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 20 novembre 1996 da

__________ rappr. da: __________ contro

__________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 23/25 ottobre 1996 dell’UEF di Bellinzona,

sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona con sentenza

11 dicembre 1996 ha così deciso:

*“1. È rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta al precetto esecutivo no. __________dell’UEF di Bellinzona.*

2. La tassa di giustizia globale di Fr 200.--, da anticipare dall’istante, è a carico della parte convenuta che rifonderà inoltre alla controparte Fr. 100.-- a titolo di infennità.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 20

dicembre 1996 ha dichiarato di non essere stato citato all’udienza di contraddittorio;

con osservazioni 27 dicembre 1996 la parte appellata si è opposta al

gravame, protestate spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________ del 23/25 ottobre 1996 dell’UEF di Bellinzona la __________ ha escusso l’ing. __________ per l’incasso di Fr. 61’173.20 oltre interessi, indicando quale titolo di credito: “(CHF 55’000.-- capitale + CHF 6’066.80 int. maturati e impagati + CHF 106.40 int. di mora) CHF 30’000.-- mutuo ipotecario a nostro nome no. 4 dd. 8.9.1983 in I. rango - CHF 25’000.-- mutuo ipotecario a nostro nome no. 5 dd. 8.9.1983 in II rango, ambedue gravanti le Part. __________e __________RFP di __________.”

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. Con ordinanza 21 novembre 1996 il Pretore di Bellizona ha citato le parti per il contraddittorio per l’11 dicembre 1996 alle ore 09.45. La raccomandata n. __________con la citazione destinata all’escusso non è stata notificata. Dalla busta si evince che non è stata distribuita, ma è stata consegnata in giacenza alla Posta dove non è stata ritirata.

C. Nell’incarto della Pretura si trova la raccomandata n. __________che, scaduto il periodo di giacenza, le è stata rinviata in data 29 novembre 1996. La Pretura ha poi intimato la citazione con busta semplice il 4 dicembre 1996.

Considerato

in diritto: 1.a) Per l’art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l’annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).

b) Per l’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio.

c) La citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall’art. 4 Cost.

E` principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2 aprile 1987 in re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di conseguenza la sua violazione determina l’annullamento della decisione impugnata, a meno che l’appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).

d) Per l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni: all’ing. __________ è quindi preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa.

e) L’escusso ha sostenuto di non avere ricevuto la citazione all’udienza di contraddittorio. Come risulta dalla narrativa fattuale sub B e C la raccomandata contenente la citazione in questione non è stata notificata, atteso che la raccomandata è stata consegnata in giacenza alla Posta ed è poi stata rinviata alla Pretura.

f) Al primo giudice va ricordato che secondo l’art. 124 cpv. 2 CPC quando un’intimazione a mezzo posta non è riuscita si deve procedere alla notifica per mezzo di usciere comunale o agente della polizia cantonale o comunale.

g) Ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 11 dicembre 1996 per violazione del diritto di essere sentito.

h)

L’incarto è retrocesso al Pretore perchè proceda ad un nuovo giudizio, previa udienza di contraddittorio ritualmente citata.

2. Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art.

61 cpv. 1 OTLEF) e dall’assegnare indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), in mancanza di petitum in tal senso e d’altro canto nulla potendosi imputare alla creditrice.

Per i quali motivi,

richiamati gli art.

142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC

pronuncia: 1. L’appellazione

20 dicembre 1996 dell’ing. __________ è accolta.

1.1. Di conseguenza è annullata la sentenza 11 dicembre 1996 del Segretario assessore della Pretura di Bellinzona.

1.2. L’incarto è retrocesso al primo giudice perché proceda ad un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio.

2. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

3. Intimazione a:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria