Appeal of Bankruptcy Declaration Based on Previously Adjudicated Debt

Incarto n. 14.95.00174 · Lugano 05 gennaio 1996 B/fc/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini, Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla procedura fallimentare dipendente dall’istanza 2 agosto 1995 presentata da

__________ (patr. da: avv. __________ contro

__________ (rappr. da: __________

rilevato che con sentenza 11 ottobre 1995 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato:

*“1. E` pronunciato il fallimento della __________ a far tempo da mercoledì* __________ *alle ore 16.00.*

*2./3./4. Omissis”.*

Sentenza tempestivamente dedotta in appello il 23 ottobre 1995 dalla __________ che ne postula l’annullamento;

con osservazioni 17 novembre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;

ritenuto che con decreto presidenziale 26/30 ottobre 1995 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

esaminati atti e documenti

ritenuto

in fatto: A. Con istanza 2 agosto 1995 __________ ha chiesto il fallimento della __________ per l’importo di Fr. 17’040.-- oltre accessori e dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio la debitrice ha dichiarato di volere risolvere la vertenza in via transattiva direttamente con la controparte.

C. Con sentenza 11 ottobre 1995 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza di fallimento sulla base del PE, di una sentenza 4 ottobre 1995, con la quale l’opposizione al PE è stata respinta in via definitiva e della comminatoria di fallimento.

D. Contro il decreto di fallimento si è tempestivamente aggravata la __________ argomentando che l’effettivo debitore dell’acconto di Fr. 15’000.--, versato da __________ per l’acquisto di un appartamento, è __________. Ciò risulta dalla denuncia di lite doc. B e dalla risposta di causa doc. C. Contro __________ è stata aperta anche una procedura penale (doc. D). L’appellante ha sostenuto che il debito materialmente non è mai esistito prima della declaratoria di fallimento, per cui trattasi di uno pseudonovum.

Considerato

in diritto: 1. L’appellante nega per la prima volta in sede d’appello l’esistenza di un credito da parte di __________ nei suoi confronti. A sostegno delle sue allegazioni ha prodotto quanto indicato nella narrativa fattuale sub D.

a) La questione a sapere se possono essere ammessi in seconda sede fatti, prove ed eccezioni nuovi va risolta facendo capo al diritto processuale civile cantonale, atteso che per l’art. 25 n. 2 LEF il Cantone ha facoltà sia di ammettere, sia di limitare, sia di escludere fatti nuovi nella procedura di ricorso di cui all’art. 174 LEF.

Per gli art.

385 ss. CPC l’istanza di fallimento è trattata con la procedura sommaria (cfr. in particolare l’art. 387 CPC). Contro la decisione in prima sede del pretore è dato il rimedio dell’appellazione a questa Camera: il termine di ricorso è di dieci giorni. A prescindere da queste particolarità, l’art. 388 CPC non modifica in nulla le regole che disciplinano l’istituto dell’appello. Queste escludono, in virtù dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, la facoltà di addurre in seconda sede nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr., tra tante, CEF 28 maggio 1980 in re C. SA, in Rep 1981 p. 420; CEF 28 gennaio 1988 in re A. AG c. F.T. e

8 agosto 1989 in re B.A. c. A. SA).

La scrivente Camera ha, per prassi costante, stabilito una particolarità procedurale in caso di dichiarazione di fallimento, negando l’ammissibilità di nova in senso proprio (ossia fatti verificatisi dopo il giudizio impugnato), ma ammettendo gli pseudonova (ossia fatti rilevanti realizzatisi ante declaratoria di decozione ma non portati a conoscenza del primo giudice), cfr. tra tante CEF 8 agosto 1989 in re B.A. c. A. SA oltre che CEF 7 giugno 1983 in re E. c. I. p. 4-5).

Gli pseudonova devono essere tali da escludere la pronuncia del fallimento, qualora fossero stati tempestivamente noti al pretore, e non devono apparire come un ripiego o un espediente abilmente ideato per evitare il fallimento con i gravi effetti che ne conseguono (cfr. DTF 28 gennaio 1988 in re A. AG c. F.T. cons. 1 i.f. e rif. ivi).

2. In casu la decisione di fallimento è fondata sulla sentenza di rigetto definitivo dell’opposizione 4 ottobre 1994 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, rimasta inimpugnata. Questa decisione è a sua volta fondata su una sentenza pretorile 24 marzo 1994, divenuta pure definitiva, con la quale la __________ è stata riconosciuta debitrice di Fr. 15’000.-- oltre interessi nei confronti di __________.

Le argomentazioni sollevate dall’appellante non costituiscono pertanto fatti nuovi, realizzatisi prima della pronuncia del fallimento e non portati a conoscenza della prima giudice, bensì fatti già oggetto di una decisione di condanna al pagamento a carico della __________ e della relativa sentenza di rigetto definitivo dell’opposizione, ambedue cresciute in giudicato: i presupposti degli art. 171 e 172 LEF sono pertanto ben lungi dall’essere realizzati.

3. L’appello

23 ottobre 1995 della __________ va quindi respinto. Di conseguenza si impone la dichiarazione di fallimento della __________

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 54, 67 e 68 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 171 e 174 LEF

pronuncia: 1. L’appellazione 23 ottobre 1995 __________, è respinta.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento __________ a far tempo da mercoledì __________, alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di Fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, è a carico della __________, che rifonderà a __________ Fr. 200.-- a titolo di indennità.

3. È ordinata la pubblicazione dei punti 1 e 1.1. del presente dispositivo sul FUC e sul FUSC.

4. Intimazione:

- __________

per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria