Enforcement Order Upheld: Insufficient Evidence to Prove Creditor Bad Faith in Check Acquisition

Incarto n. 14.95.00166 · Lugano 20 giugno 1996/B/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 20 luglio 1995 da

__________ patr. dall'avv. __________ contro

__________ patr. dallo Studio legale __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 13/17 luglio 1995 dell’UEF di Locarno;

sulla quale istanza il Pretore di Locarno-Città con sentenza 13/14 settembre 1995 ha così deciso:

*“1. L’istanza è accolta.*

*Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta dalla __________ di __________ al precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di Locarno per l’importo di Fr. 324’000.-- oltre interessi del 6% a partire dal 23 settembre 1991 e Fr. 198.-- di spese esecutive.*

2. Le spese e la tassa di giudizio per complessivi Fr. 400.-- sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà a controparte l’importo di Fr. 3’000.-- a titolo di ripetibili.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 25 settembre 1995 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili e in via subordinata la sospensione ai sensi dell’art. 107 CPC della procedura, senza prelevamento della tassa di giustizia, protestate spese e ripetibili d’appello;

con osservazioni 10 ottobre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________ del 13/17 luglio 1995 dell’UEF di Locarno la __________ (in seguito: __________) ha escusso la __________ (in seguito: __________) per l’incasso di Fr. 324’000.-- oltre interessi al 6% dal

19 settembre 1991 indicando quale titolo di credito: “Assegno __________ di USD 240’000.oo emesso il 27 agosto 1991, presentato all’incasso il 19 settembre 1991 e non onorato - Fr. 324’000.-- pari a USD 240’000.oo al cambio di Fr. 1.35 per USD 1.oo”.

Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa su un assegno di nominali US$ 250’000.-- emesso il 27 agosto 1991 dalla __________, presentato per il pagamento il 19 settembre 1991 e ritornato alla creditrice non pagato per mancanza di copertura (doc. F).

C. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha postulato la sospensione della procedura ex art. 107 CPC ed in via subordinata la reiezione dell’istanza. La debitrice ha sostenuto che l’assegno è stato illecitamente emesso da __________, dipendente della __________ e strumentalizzato da __________ quale garanzia per investimenti effettuati da quest’ultimo. Non essendo __________ riuscito ad incassare l’assegno, ne ha chiesto alla banca il bonifico in contanti, che ha ottenuto, senza tuttavia restituire l’assegno in oggetto. L’escussa ha poi argomentato che il rappresentante della procedente, __________, ha ricevuto l’assegno in bianco dalla __________, società domiciliata presso la __________ stessa, per il tramite di __________. La questione della buona fede di __________ in merito alle modalità dell’entrata in possesso dell’assegno è oggetto di un procedimento penale aperto a carico di __________ e __________. Questo accertamento in sede penale vincola il giudice civile, per cui si giustifica la sospensione della procedura di rigetto dell’opposizione.

D. Con sentenza 13/14 settembre 1995 il Pretore di Locarno-Città ha accolto l’istanza argomentando che l’assegno bancario doc. F costituisce valido riconoscimento di debito. Secondo il primo giudice le eccezioni sollevate dall’escussa non sono state rese sufficientemente verosimili, rilevato che lo stesso Giudice dell’istruzione e dell’arresto (__________), nella sua decisione 26 aprile 1994 ha sottolineato ”che nessuna accusa è stata formalmente mossa ad __________ e che nemmeno sono evidenti concreti sospetti di reato a suo carico, sia pure per incompletezza di accertamenti”. In sede pretorile ha poi rilevato che questa allegazione è stata ripresa dalla Camera dei ricorsi penali del TA nella sentenza 2 giugno 1995 e che il semplice dubbio, non confortato da alcun elemento oggettivo, circa l’asserita illegittimità dell’entrata in possesso dell’assegno da parte di __________ per conto del__________ non può bastare. Secondo il Pretore tali dubbi non sono idonei a giustificare la sospensione della procedura ex art. 107 CPC.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

F. Con osservazioni 10 ottobre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

Considerato

in

diritto

1.

a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.

82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

b) Ex art. 1128 n. 2 CO il portatore può esercitare il regresso contro i giranti, il traente e gli altri obbligati, se l’assegno bancario, presentato in tempo utile, non è pagato, purché il rifiuto del pagamento sia constatato con dichiarazione del trattario scritta sull’assegno bancario con l’indicazione del luogo e del giorno della presentazione.

c) L’assegno in oggetto doc. F, datato 27 agosto 1991, emesso dalla __________ a favore della __________, presentato per l’incasso in __________ il 19 settembre 1991, non pagato per mancanza di copertura come da dichiarazione 23 settembre 1991, costituisce in principio valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF.

2.

a) Ex art. 107 CPC il giudice può sospendere il processo quando tra le parti siano pendenti trattative per una transazione, oppure quando la decisione di un’altra causa o di un altro procedimento può influire sulla decisione della lite.

La sospensione della causa per trattative o altro procedimento in corso è una decisione di natura processuale, che rientra nei poteri discrezionali del giudice (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 107 n. 6 e n. 7).

b) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottonbre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).

c) Ex art. 1007 CO, applicabile anche all’assegno per il rinvio dell’art. 1143 cpv. 1 n. 5 CO, la persona contro la quale è promossa azione, in casu per assegno, non può opporre al portatore le eccezioni fondate sui rapporti suoi personali con i portatori precedenti a meno che il portatore, acquistando l’assegno, abbia agito scientemente a danno del debitore (cfr. Panchaud/Caprez, op. cit. § 66 p. 159).

d) Dalla documentazione agli atti risulta che il procedimento penale in corso per reati patrimoniali e documentali concerne unicamente ___________ e __________. In tale ambito, con decisione 23 giugno 1993, l’assegno doc. F è stato posto sotto sequestro dalla Procura pubblica (doc. 2). Con sentenza 26 aprile 1994 (doc. H) il ____________ ha concesso il

diritto di far valere l’assegno come consentito dal diritto civile. Questa decisione è stata confermata dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello, che nella sua sentenza 2 giugno 1995 (doc. 4) ha rilevato quanto segue:

*“E` pur vero che la __________ è stata verosimilmente vittima delle manovre degli accusati che hanno condotto all’emissione del titolo per cause illecite. D’altra parte __________ fa valere d’essere legittimamente entrata in possesso dell’assegno, in perfetta buona fede dopo che questo - emesso in modo formalmente corretto - gli era stato consegnato per una causale lecita da un terzo insospettato.*

*E` dunque corretto sostenere, come ha fatto il __________ che la questione si pone essenzialmente in termini di diritto civile, nella misura in cui è determinante per le reciproche pretese delle due parti civili qui confrontate la questione della buona fede dell’attuale proprietario dell’assegno al momento della sua acquisizione. Ed è di conseguenza logico lasciare che le due parti civili dirimano la questione davanti al giudice civile (art. 225 cifra 2 CPP), dove potranno far valere le rispettive pretese ed eccezioni, senza alcun pregiudizio per i reciproci diritti di parte. Sotto il profilo della proporzionalità l’inchiesta penale non ha tuttora fatto emergere concreti elementi di sospetto contro __________ che ha deposto quale teste sulle circostanze in cui è entrato in possesso dell’assegno per conto del__________. Dopo più di tre anni dalla denuncia contro __________, nessun reato è stato contestato a __________. Non par dunque legittimo impedire al__________ di far valere le proprie pretese basate sull’assegno davanti al foro civile”.*

Dalle precedenti considerazioni si evince che dal procedimento penale aperto contro __________ e __________, durante il quale __________ è stato sentito quale teste, non sono emersi concreti elementi di sospetto in merito al suo agire per conto della __________. Inoltre contro __________ stesso non è stato aperto alcun procedimento. Pertanto dal profilo penale non vi è riscontro oggettivo atto a rendere verosimile la sua malafede al momento dell’entrata in possesso dell’assegno in esame. Del resto l’escussa non ha fornito nessun altro elemento oggettivo atto a rendere verosimile che __________ ha agito scientemente a suo danno. Di conseguenza non essendo stata resa verosimile alcuna eccezione ex art. 1007 CO, atta ad infirmare il titolo di rigetto in esame, il primo giudice ha correttamente respinto l’opposizione.

D’altronde non essendo pendente nei confronti di __________ alcun procedimento penale, non vi è motivo di attendere l’esito della procedura aperta contro __________ e __________ e pertanto di sospendere la presente procedura ex art. 107 CPC.

La sentenza pretorile va pertanto confermata.

3. L’appello 25 settembre 1995 __________ va quindi respinto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

Per i quali motivi, richiamati gli art. 82 LEF, 1128, 1143 e 1007 CO

pronuncia

1. L’appello

25 settembre 1995 __________ è respinto.

2. La tassa di giustizia di Fr. 600.--, già anticipata dall’appellante, è a carico della __________, che rifonderà alla __________ Fr. 3’000.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura di Locarno-Città

per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria