Mortgage Enforcement Opposition Rejection Nullified Due to Lack of Proper Notification

Incarto n. 14.95.00147 · Lugano 17 aprile 1996/B/fc/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 11 aprile 1995 da

__________ (rappr. dal __________) contro

__________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 17/23 febbraio 1995 dell’UE di Lugano;

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 27/28 giugno 1995 ha così deciso:

*“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per Fr. 4’911’872.60 oltre interessi del 6.75% dal 8.2.1995.*

*2. La tassa di giustizia in Fr. 500.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.”*

Sentenza tempestivamente dedotta in appello dall’escusso che con atto 10 luglio 1995 ha dichiarato di non essere comparso all’udienza di contraddittorio, non avendo ricevuto copia dell’istanza di rigetto dell’opposizione presentata dalla procedente, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 9 agosto 1995 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili; .

esaminati atti e documenti

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________ del 17/23 febbraio 1995 dell’UE di Lugano __________ (in seguito: __________) ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 5’463’772.60 oltre interessi al 6.75% dall’8 febbraio 1995, dedotti Fr. 551’850.--, indicando quale titolo di credito: “Fr. 3’800’000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore del 25.7.1989, dg.5083, in III rango gravante la particella n. __________, proprietario-debitore: __________. Disdetta del 23.6.1992 e lettera del 5.7.1993. Conferma di credito del 24.1.1989 e lettera dell’8.1.1991.”

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.

B. Con ordinanza 13/14 aprile 1995 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti per il contraddittorio per il 27 giugno 1995 alle ore 10.20, allegando copia dell’istanza di rigetto. La raccomandata n. 1173 con la citazione destinata all’escusso ed indirizzata in via __________, non è stata notificata. Dalla busta si evince che non è stata distribuita, ma è stata consegnata in giacenza alla Posta di __________ dove non è stata ritirata.

C. Nell’incarto della Pretura si trova la raccomandata n. 1773 che, scaduto il periodo di giacenza, le è stata rinviata in data 26 aprile 1995.

Considerato

in diritto: 1.a) Per l’art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l’annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).

b) Per l’art.

142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio.

c) La citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall’art. 4 Cost.

E` principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2 aprile 1987 in re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di conseguenza la sua violazione determina l’annullamento della decisione impugnata, a meno che l’appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).

d) Per l’art.

321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi

fatti, prove ed eccezioni: a __________ è quindi preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa.

e) L’escusso ha rilevato che, non avendo ricevuto copia dell’istanza di rigetto dell’opposizione dell’ __________, non si è presentato all’udienza di contraddittorio. Come risulta dalla narrativa fattuale sub B. la raccomandata contenente la citazione in questione è stata inviata all’indirizzo di __________ a __________. La notifica non è però avvenuta, atteso che la raccomandata è stata consegnata in giacenza alla Posta di __________ ed è poi stata rinviata alla Pretura.

f) Alla prima giudice va ricordato che secondo l’art. 124 cpv. 2 CPC quando un’intimazione a mezzo posta non è riuscita si deve procedere alla notifica per mezzo di usciere comunale o agente della polizia cantonale o comunale.

g) Ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 27/28 giugno 1995 per violazione del diritto di essere sentito.

h) L’incarto è retrocesso alla Pretore perchè proceda ad un nuovo giudizio, previa udienza di contraddittorio ritualmente citata.

2. Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art. 67 OTLEF) e dall’assegnare indennità (art. 68 OTLEF), nulla potendosi imputare alla creditrice.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC

pronuncia: 1. L’appellazione 10 luglio 1995 di __________, è accolta.

1.1. Di conseguenza è annullata la sentenza 27/28 giugno 1995 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5.

1.2. L’incarto è retrocesso alla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, perchè proceda ad un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio.

2. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

3. Intimazione a:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria