Debtor's Composition Agreement Rejected Due to Insufficient Security

Incarto n. 14.95.00129 · Lugano 2 giugno 1995/FC/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale Autorità superiore dei concordati

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con domanda di concordato (concordato nella procedura del fallimento)

10 ottobre 1994 presentata alla Pretura del Distretto di Lugano, per il tramite dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano quale amministrazione fallimentare ordinaria della Massa __________, da

__________

__________ (patrocinato dall’avv. __________ postulante l’omologazione del concordato fallimentare;

sulla quale istanza la Pretore ha così pronunciato il 10/11 maggio 1995:

"1. Il concordato ordinario proposto ai propri creditori da __________ __________, non è omologato.

2. La tassa e le spese di complessivi Fr. 300.-- sono a carico del debitore";

sentenza tempestivamente dedotta in appello da

__________ (patrocinato dall’avv. __________

con atto 17 maggio 1995 chiedente sia giudicato:

"1. L’appello è accolto.

Di conseguenza la sentenza 10 maggio 1995 della Pretura del Distretto di Lugano è annullata.

2. Il concordato proposto da __________ il 10 ottobre 1994 è omologato.

3. L'adempimento del concordato dovrà avvenire entro un anno dalla crescita in giudicato della sentenza di omologazione.

4. Protestate spese e ripetibili”;

esaminati atti e documenti;

posti i seguenti

punti di giudizio: 1. Deve essere accolta l'appellazione?

2. Tassa di giustizia e indennità.

Ritenuto

in fatto: A. __________, iscritto nel registro di commercio come titolare della ditta individuale "__________, giardiniere e impresa costruzioni", è stato dichiarato fallito con decreto 24 aprile 1990 del Pretore del Distretto di Lugano.

La liquidazione fallimentare si è svolta nella forma ordinaria.

B. Il fallito ha presentato all'Ufficio fallimenti di Lugano, quale amministrazione fallimentare ordinaria della massa fallimentare __________, la domanda di concordato fallimentare 10 ottobre 1994 per concordato percentuale (pagamento integrale dei crediti privilegiati e un dividendo del 28% ai chirografari).

A garanzia della proposta di concordato, il 22 dicembre 1994 __________ ha consegnato all'UF di Lugano due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 250'000.-- ciascuna, gravanti in secondo e pari grado - dopo una precedenza di nominali Fr. 120'000.-- - i fondi __________ e __________ di __________ di proprietà di __________, madre del fallito.

C. L'amministrazione fallimentare ordinaria ha trasmesso alla Pretore il parere ex art. 304 LEF postulante l'omologazione del concordato fallimentare percentuale con pagamento integrale dei crediti privilegiati e un dividendo del 28% ai chirografari.

D. Con atti 14 marzo e 7 aprile 1995 la Pretura ha reso noto a __________ l'inidoneità delle due cartelle ipotecarie a costituire garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2 LEF, atteso che va prestata garanzia per Fr. 430'000.-- da parte di banca di primaria importanza e che tale "garanzia non dovrà contenere nessuna condizione e prevedere l'impegno irrevocabile dell'istituto bancario di pagare all'UF, a prima richiesta, la somma di Fr. 430'000.-- a copertura degli impegni assunti dal debitore nei confronti dei suoi creditori", ritenuto altresì che "dovrà avere una durata tale da permettere a chi dovrà fare i pagamenti di poterli effettuare entro il termine proposto dal debitore ai suoi creditori".

E. __________ non ha prestato la garanzia richiesta e ha ribadito che le due cartelle ipotecarie costituiscono valida garanzia per l'esecuzione del concordato.

F. Il 24 aprile 1995 il patrocinatore di __________ ha reso noto alla Pretore, con riferimento alla decisione 7 aprile 1995, che "come già anticipato nel corso dell'udienza del 14 febbraio 1995, anche il secondo giro fra le banche di Lugano, tendente al rilascio di una garanzia bancaria di Fr. 430'000.-- è stato vano".

G. Con sentenza 10/11 maggio 1995 la Pretore non ha omologato il concordato proposto da __________, "non essendo sufficientemente garantita l'esecuzione del concordato e l'integrale soddisfacimento dei creditori nel senso dell'art. 306 cpv.2 LEF", mancando la richiesta garanzia bancaria incondizionata per Fr. 430'000.--.

H. Con tempestivo appello 17 maggio 1995, __________ ha postulato l’annullamento della sentenza pretorile, con conseguente omologazione del concordato, atteso che:

- è stata fornita sufficiente garanzia;

- il 14 febbraio 1995 "si confermò che a titolo di garanzia erano state depositate le due cartelle ipotecarie e si comunicò che __________ aveva anche chiesto in precedenza a diverse banche se fossero disposte a concedergli una garanzia bancaria per garantire i creditori, ma nessuna si era dichiarata disposta ad assumersi il rischio di garantire per un fallito che aveva perso tutto il suo patrimonio. E si rese pure noto che vi erano già degli interessati all'acquisto delle unità di PPP di __________ e di __________, che attualmente tuttavia considerato che le trattative non giungevano mai a termine si sono dileguati";

- "con lettera 24.4.1995 il sottoscritto legale comunicò alla Pretura che anche il secondo giro fra le banche di Lugano, allo scopo di ottenere una garanzia bancaria, era stato vano";

- "la garanzia prevista dall'art. 306 LEF può essere validamente prestata anche mediante il deposito di titoli ipotecari. Difatti essa può essere sia di natura personale sia reale. È sufficiente che i creditori abbiano un diritto esclusivo alla garanzia che, anche in caso di fallimento del debitore, copra effettivamente le loro pretese".

Considerato

in diritto: 1. In tema di moratoria concordataria è data facoltà d'appello alla CEF quale Autorità superiore dei concordati (cfr., tra tante, CEF 9 luglio 1991 in re A. R., in: Rep 1992 p.306; CEF 24 marzo 1989 in re L. SA; CEF 20 maggio 1987 in re A. M., in: Rep 1989 p.208 cons.1; Rep 1985 p.39; d’altro avviso, ma errato, Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §71 n.5, p.591).

La decisione pretorile 10/11 maggio 1995 di non omologazione del concordato è appellabile all'Autorità superiore dei concordati.

2. Presupposto processuale di ogni procedura d'appello, concordato incluso, è che sia data la capacità ricorsuale di chi formula atto d'appello.

a) La legittimazione al ricorso ex art. 307 LEF è diversa a seconda dell'esito della procedura concordataria avanti il primo giudice.

b) Se vi è stata non omologazione del concordato, solo il debitore è legittimato a ricorrere (cfr. DTF 9 gennaio 1954 in ZR 1954 n.20; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §74 m.22, p.634; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p.428; Favre, Droit des poursuites, Friborgo 1974, p.409 e rif. ivi).

c) Nel caso di specie, __________ - in qualità di debitore - è legittimato al ricorso.

3. Per il primo giudice, il concordato nella procedura di fallimento non era omologabile per carenza del requisito della garanzia.

a) Ex art.

306 cpv.2 n.2 LEF l'omologazione di un concordato è subordinata alla condizione che l’esecuzione del concordato e l'integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati che si sono insinuati devono essere sufficientemente garantito, a meno che essi non vi abbiano espressamente rinunciato.

Si tratta di una delle tre condizioni oggettive che devono realizzarsi cumulativamente perchè possa darsi omologazione del concordato (tanto di quello ordinario percentuale non fallimentare che di quello percentuale nella procedura di fallimento): ratio della norma è di garantire che i creditori siano soddisfatti dal profilo patrimoniale nei tempi e nei modi previsti in sede di omologazione; detto altrimenti, vi deve essere certezza che alle parole seguano i fatti (cfr. Gilliéron, op. cit., p.438-439; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrecht, Berna 1993, §54 m.64; Favre, op. cit., p.408; Fritzsche/Walder, op. cit., §74 m.12, p.629; Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1911, n.8 all'art. 306 LEF, p.453; DTF 64 I 81; SJZ 1966 p.349; BlSchK 1968 p.88).

La garanzia deve essere affidabile e tale da assicurare l'esecuzione del concordato in tempi ragionevolmente brevi e senza imprevisti accadimenti.

b) Nel caso di specie vi è disputa sulla garanzia prestata per garantire un fabbisogno finanziario di Fr. 430'000.--.

Per la Pretore occorre una garanzia di primario istituto bancario mentre per __________ sono sufficienti le due cartelle ipotecarie al portatore per complessivi Fr. 500'000.-- in secondo e pari grado, dopo precedenze per Fr. 120'000.--, gravanti fondi di proprietà della madre.

c) Dalla narrativa fattuale emerge che __________ ha ripetutamente tentato di ottenere da varie banche e in momenti diversi, senza successo, una garanzia bancaria come richiesto dal primo giudice.

La spiegazione dell'insuccesso può trovarsi solo nell'inconsistenza delle garanzie offerte da __________ alle banche per ottenere quanto richiesto: è infatti di immediata comprensione che, se le due cartelle ipotecarie al portatore gravanti per complessivi Fr. 500'000.-- la proprietà materna avessero incorporato un attivo credibile, non vi sarebbero stati ostacoli al rilascio di una garanzia bancaria coperta da beni di persona che non è il fallito ma la di lui madre. Nè può giovare il rilievo che ad un fallito non si concede fiducia, atteso che nel caso in esame la garanzia doveva trovare fondamento non in atti del fallito ma nel valore incorporato in cartelle ipotecarie gravanti la proprietà immobiliare della madre.

Ne consegue che __________ stesso ha fornito la prova, almeno a livello di verosimiglianza, che le due cartelle ipotecarie non raggiungono quel valore che l'appellante invano pretende. Non vi è quindi garanzia sufficiente nel senso inteso dall'art.

306 cpv.2 n.2 LEF.

4. La sentenza dell’autorità concordataria che non ha omologato il concordato per carenza del requisito materiale della garanzia sufficiente merita pertanto conferma, ritenuto che si può prescindere da siffatta esigenza solo se tutti i creditori (privilegiati e chirografari) vi rinunciano (cfr. Amonn, op. cit., §54 m.64; Gilliéron, op. cit., p.438-439), circostanza che nel caso di specie non si realizza e nemmeno l’appellante lo sostiene.

Va poi anche ricordato che la LEF non concede all’Autorità dei concordati apprezzamento di sorta che consenta di prescindere dal requisito della sufficiente garanzia: in DTF 64 I 82 il Tribunale federale ha qualificato di arbitrio il giudizio di un’autorità dei concordati che aveva ritenuto sufficiente una garanzia del 10% in luogo del 20% previsto, nonostante la motivazione che la somma offerta fosse in giusta proporzione coi mezzi del debitore.

E nemmeno è possibile produrre all’Autorità superiore dei concordati l’atto carente, peraltro già richiesto e non prodotto, ostandovi il divieto di nova (sul principio giurisprudenziale indiscusso nel Cantone Ticino dell’inammissibilità di nova avanti l'autorità superiore dei concordati: cfr. CEF 27 febbraio 1995 in re concordato X E.L. SA in liq. cons.4d; CEF 24 novembre 1994 in re concordato V. V. cons.4; CEF 2 agosto 1993 in re E. F. SA [concordato F. SA]; CEF 24 marzo 1989 in re Z. [concordato L. SA] in Rep. 1990 p.313 cons.5; dello stesso avviso è pure Pierre-Robert Gilliéron, Les conditions d’homologation du concordat dans la pratique judiciaire vaudoise, in: BlSchK 1983 p.44, con la precisazione che il riferimento alla prassi del Canton Soletta è inconferente per l’ammissibilità di nova in appello, cfr. BlSchK 1967 n.31 p.89 e Fritzsche/Walder, op. cit., §74 m.13 p.630; d'altro parere, ma errato, Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile annotato, Lugano 1993, n.15 ad art. 388).

5. L'appello va quindi respinto.

La tassa di giustizia è a carico di __________ (art. 60 e 67 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 317 LEF, 293 ss. LEF, in particolare l’art. 306 cpv.2 n.2 LEF

pronuncia: 1. L'appellazione 17 maggio 1995 di __________ è respinta.

1.1 Di conseguenza è confermata la sentenza 10/11 maggio 1995 della Pretore del Distretto di Lugano che non ha omologato il concordato fallimentare proposto da __________.

1.2 L'Ufficio dei fallimenti di Lugano, quale Amministrazione fallimentare ordinaria, procederà indilatamente agli incombenti di liquidazione fallimentare.

2. La tassa di giustizia in Fr. 450.-- è a carico di __________

3. E' ordinata la pubblicazione del dispositivo di questa sentenza sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.

4. Intimazione:

- __________;

- Ufficio dei fallimenti di Lugano, quale Amministrazione fallimentare ordinaria, con l'ordine di procedere come al dispositivo n.1.2.

Comunicazione:

- Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5;

- Ufficio esecuzione di Lugano;

- Ufficio dei registri di Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale Autorità superiore dei concordati

Il presidente La segretaria: