Creditor's Real Estate Pledge Realization Invalid Due to Unproven Transfer of Bearer Mortgage Bond

Incarto n. 14.95.00080 · Lugano 7 agosto 1995/C/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 20 giugno 1994 da

__________ contro

__________Lugano patr. dall'avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 16/21 giugno 1993 dell’UE di Lugano;

sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 24/25 agosto 1994 ha così deciso:

“1. L’istanza è limitatamente ammessa, di conseguenza l’opposizione interposta al PE n. __________ è respinta in via provvisoria per Fr. 318’975.-- oltre interessi del

6.5 % su Fr. 288’000.-- dal 21 gennaio 1993.

2. La tassa di Fr. 200.--, da anticipare dall’istante, è a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere a controparte Fr. 400.-- a titolo di ripetibili.”

Decisione tempestivamente dedotta in appello dall’escusso che con atto 30 agosto 1994 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;

Decisione tempestivamente dedotta in appello dall'escusso che con atto 30 agosto 1994 ha postulato la reiezione dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;

mentre con osservazioni 3 ottobre 1994 la parte appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;

esaminati atti e documenti,

posti i seguenti

punti di giudizio

1. Deve essere accolta l’appellazione 30 agosto 1994 __________?

2. Tassa di giustizia e indennità.

Ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un pegno immobiliare del 16/21 giugno 1993 dell’UE di Lugano __________ (in seguito: __________) ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 319’695.-- oltre accessori, indicando quale titolo di credito: “mutuo ipotecario di Fr. 300’000.-- concesso al debitore in data 27.6.1989, disdettato il 21.1.1993 con effetto immediato ed assistito da cartella ipotecaria al portatore di Fr. 300’000.--, iscritta il 20.12.1988 al doc. __________ e gravante in I grado la part. __________ RFD di __________ Interessi al 7.5 % dal 31.12.92 al 30.3.93”.

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso sia contro il credito che contro il diritto di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mutuo ipotecario sottoscritto dalle parti il 27 giugno 1989 (doc. B), che ha consolidato un credito di costruzione di pari importo concesso il 9 maggio 1988 (doc. A), con il quale la __________ ha concesso all’escusso un credito di Fr. 300’000.--, “assistito da una cartella ipotecaria al portatore” di pari importo gravante in I grado la part. n. __________ RFD di __________ (doc. C). Nel contratto di mutuo gli interessi sono stati fissati al 6 1/2%.

La procedente produce pure quali doc. D e F gli scritti 21 gennaio 1993 con i quali ha disdetto il contratto di mutuo ipotecario con effetto immediato rispettivamente la cartella ipotecaria per il 21 aprile 1993.

C. All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto all’istanza, asseverando che la banca, detenendo la cartella ipotecaria in pegno manuale, non può promuovere l’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. La cartavalore fu infatti consegnata in pegno manuale con la concessione del credito di costruzione. “In seguito, quando quel credito di costruzione fu convertito in mutuo ipotecario, la banca continuò a detenere la cartella ipotecaria semplicemente in pegno” e non in proprietà. __________ contesta pure di essere debitore della procedente.

L’istante riduce il credito per il quale è richiesto il rigetto dell’opposizione all’importo capitale di Fr. 288’000.-- oltre agli accessori.

D. Con sentenza 24/25 agosto 1994 la Pretore di Lugano, sezione 5, ha accolto l’istanza, argomentando che la documentazione prodotta costituisce riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF”.

La giudice di prime cure rileva “che il contratto di credito di costruzione menziona quale garanzia la costituzione in pegno di una cartella ipotecaria al portatore di Fr. 300’000.-- gravante in I rango il mapp. n. __________ del Comune di __________ mentre nel contratto di mutuo ipotecario l’affidamento risulta assistito da una cartella ipotecaria al portatore gravante la suddetta proprietà, in nostre mani”. Dal contratto di credito di costruzione si evince che la cartella ipotecaria era stata trasferita alla procedente quale pegno manuale. Ciò non vale per il contratto di mutuo ipotecario, atteso che esso non contiene alcuna indicazione dalla quale si possa concludere che la cartella ipotecaria sia stata consegnata alla banca quale pegno manuale.

E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravato __________, asseverando che “per realizzare il bene immobile gravato da una cartella ipotecaria, ossia il pegno immobiliare, bisogna realizzare il credito che è incorporato nella cartella ipotecaria medesima (quello portato dal titolo ipotecario). Nella domanda di esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare va indicato quale titolo di credito la cartella ipotecaria, ritenuto che il debito in essa incorporato deve essere disdetto”. In concreto “il titolo di credito invocato dalla banca istante nel PE, nonché in sede di rigetto dell’opposizione e ritenuto dalla Pretore nel giudizio impugnato per accordare il rigetto provvisorio dell’opposizione non è la cartella ipotecaria” ma “é quello costituito dai documenti A e B”. La Pretore quindi “non poteva e non doveva accordare il rigetto dell’opposizione nel contesto di una procedura esecutiva promossa in via di realizzazione del pegno immobiliare, ritenendo quale titolo di credito atti diversi dalla cartella ipotecaria che grava il fondo di cui si chiede la realizzazione”.

La banca non sarebbe inoltre legittimata a chiedere la realizzazione del fondo gravato dalla cartella ipotecaria doc. C non avendo mai acquistato la proprietà del titolo.

La banca avrebbe dovuto dimostrare che al momento della conversione del credito di costruzione in mutuo ipotecario, essa acquistò anche la proprietà del titolo doc. C, cosa che non avrebbe “nemmeno affermato in causa”.

F. Con osservazioni 3 ottobre 1994 l’appellata ha resistito al gravame con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.

Considerato

in

diritto:

1.

a) L’escusso reputa che __________ abbia sbagliato procedura promuovendo un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, allorquando la cartella ipotecaria doc. C invocata sarebbe stata in suo possesso a titolo di pegno manuale.

b) La specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv.

1 RFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):

a) contro il credito;

b) contro l’esistenza di un diritto di pegno.

c) Salvo menzione espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 11).

d) L’escusso che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del pegno, mobiliare in luogo di immobiliare, deve farlo esplicitamente quando dichiara opposizione al precetto esecutivo (Rep 1989 p. 545 cons. 2): ratio della norma è di subito chiarire quale sarà la successiva procedura, evitando l’attitudine defatigatoria di chi non si oppone inizialmente all’esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare per poter beneficiare dei tempi lunghi che la caratterizzano e solo al momento della comunicazione della domanda di vendita si preoccupa di evidenziare un errore procedurale divenuto ormai insanabile (cfr. Kurt Amonn, op. cit., § 33 n. 12 p. 267; DTF 105 III 64).

Nel caso in esame l’escusso ha interposto opposizione sia contro il credito che contro l’esistenza del pegno immobiliare preteso dalla creditrice. L’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno state rigettate (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 13).

e) Ex art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito da pegno immobiliare. Ex art. 869 CC per la trasmissione del credito portato da una cartella ipotecaria occorre sempre la consegna del titolo all’acquirente. La cartella ipotecaria può essere nominativa o al portatore. Ex art. 967 cpv. 1 CO il trasferimento del titolo di credito, allo scopo sia di trasmettere la proprietà sia di gravarlo d’un

diritto reale limitato, esige in tutti i casi la traslazione del possesso del titolo. La giurisprudenza ammette anche il trasferimento in pegno di una cartella ipotecaria che avviene pure con il trasferimento del titolo al creditore pignoratizio (cfr. DTF 115 II 151). La validità del contratto di pegno manuale non è subordinata al rispetto di una forma particolare. Gli elementi essenziali del contratto sono, oltre la dichiarazione del costituente di volere creare il diritto di pegno, la descrizione dell’oggetto del credito garantito (cfr. Steinauer, Les droits réels, Berna 1992, vol. III, n. 3084, 3096 e 3096, p. 327 e 332 con rif. ivi).

f) L’escusso ha sostenuto di aver trasferito la cartella ipotecaria alla banca quale pegno manuale e non in proprietà. Egli avrebbe infatti consegnato la cartavalore alla procedente quale pegno manuale al momento della concessione del credito di costruzione di cui al doc. A e, anche quando quel credito fu convertito in mutuo ipotecario, la banca avrebbe continuato a detenere la cartella ipotecaria semplicemente in pegno.

Con contratto 9 maggio 1988 (doc. A) la __________ ha concesso a __________ un credito di costruzione di Fr. 300’000.--. Nel doc. A le parti hanno pattuito la consegna alla banca della nota cartella ipotecaria in pegno manuale (“la nostra facilitazione sarà garantita dalla costituzione in pegno di una cartella ipotecaria al portatore”). In seguito, con il contratto di mutuo del 27 giugno 1989 (doc. B), la banca ha consolidato il credito di costruzione di cui al doc. A concedendo all’escusso un mutuo ipotecario di pari importo. Nel contratto di mutuo ipotecario doc. B è stato previsto che “l’affidamento risulta assistito da una cartella ipotecaria al portatore di Fr. 300’000.-- gravante in I rango” il mappale n. __________ del Comune di __________

Dal contratto di mutuo ipotecario non solo non emerge indicazione alcuna che con la conversione dell’iniziale credito di costruzione in mutuo ipotecario la banca ha acquisito la proprietà della cartavalore, ma anzi l’indicazione “assistito da una cartella ipotecaria al portatore” contenuta nel contratto di mutuo del

27 giugno 1989 indica che i rapporti delle parti sulla cartella ipotecaria non sono mutati rispetto a quelli sanciti nel doc. A. La banca ha infatti continuato a detenere la cartella ipotecaria quale pegno manuale, atteso che nell’ipotesi contraria, quale estensore del doc. B, essa avrebbe precisato chiaramente che con la stipulazione del contratto di mutuo ipotecario, acquisiva il diritto di proprietà sulla cartella ipotecaria originariamente detenuta in pegno manuale.

Non avendo acquisito la proprietà della cartavalore doc. C, la banca non può procedere contro __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare.

Pur avverandosi l’appello fondato già per i sovraesposti motivi, è tuttavia opportuno rilevare, in via abbondanziale, che anche nell’ipotesi in cui agli atti vi fosse il solo doc. B, la conclusione non muterebbe: la formulazione ambigua, se presa a sé stante, “l’affidamento risulta assistito da una cartella ipotecaria al portatore di Fr. 300’000.-- gravante in I rango la suddetta proprietà”, non potrebbe essere interpretata, per il principio in dubio contra stipulatorem (cfr. Kramer/Schmidlin, Berner Kommentar 1986, n. 109 ad art. 1 CO e rif. ivi), se non nel senso inteso dall’escusso, ossia che la cartella ipotecaria è stata data in pegno manuale e non in proprietà.

2. La carenza di pegno immobiliare determina la reiezione dell’istanza di rigetto senza che occorra esaminare se vi è riconoscimento di debito (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 13).

3. L’appello 30 agosto 1994 __________ è quindi accolto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

per i quali motivi,

richiamati gli art. 85 cpv. 1 RFF; 842, 869, 930 e 931 CC; 967 cpv. 1 CO

pronuncia

I. L’appello 30 agosto 1994 __________, è accolto.

Di conseguenza la sentenza 24/25 agosto 1994 della Pretore di Lugano, Sezione 5, è così riformata:

“1. L’istanza

20 giugno 1994 __________ è respinta.

2. La tassa di giustizia di Fr. 200.--, già anticipata dall’istante, è a carico della __________, che rifonderà a __________ Fr. 400.-- di indennità.”

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata dall'appellante, è a carico __________ che rifonderà a __________ Fr. 800.-- di indennità.

III. Intimazione a: - __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria