Appeal on Capacity to Litigate and Right to Be Heard

Incarto n. 13.2023.122 13.2023.123 · Lugano 2 febbraio 2024 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Walser, presidente, Olgiati e Giamboni

cancelliera: · Locatelli

sedente per statuire nella causa inc. n. CM.2023.650 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza di conciliazione 30 novembre 2023 da

CO 1 patrocinato dall’ PA 1 contro RE 1

e ora sul reclamo 18 dicembre 2023 di RE 1 contro la decisione 5 dicembre 2023 con cui il Segretario Assessore ha accertato la carenza del presupposto processuale della capacità di postulare dell’avv. __________ nella procedura in oggetto;

ritenuto

in fatto: A. Con sentenza 14 aprile 2011 il Pretore del Distretto di Lugano ha sciolto per divorzio il matrimonio contratto il 28 gennaio 2000 da CO 1 e __________ e omologato la convenzione disciplinante le conseguenze accessorie del divorzio. Per quanto qui di rilievo, la figlia RE 1 è stata affidata alle cure della madre e l’autorità parentale è stata attribuita congiuntamente a entrambi i genitori. È pure stato stabilito che CO 1 avrebbe versato per la figlia un contributo alimentare di fr. 1'100.- mensili (non comprensivo degli assegni famigliari) “fino alla maggiore età, rispettivamente sino al termine di un’adeguata formazione scolastica o professionale, tenuto conto che dopo il raggiungimento del 18° anno di età da parte di RE 1 è richiamata l’applicazione dell’art. 277 CCS”.

B. Con istanza 30 novembre 2023 CO 1, rappresentato dall’avv. PA 1, ha convenuto la figlia RE 1, rappresentata dall’avv. __________, chiedendo la convocazione delle parti all’udienza di conciliazione, essendo egli intenzionato a far sopprimere, o comunque ridurre il contributo alimentare per la figlia.

C. Con decisione 5 dicembre 2023 il Segretario assessore ha accertato la carenza del presupposto processuale della capacità di postulare dell’avv. __________ nella procedura di cui all’incarto CM.2023.650.

D. Con reclamo 18 dicembre 2023 RE 1 ha impugnato quest’ultima decisione chiedendone l’annullamento. Essa ha pure postulato di essere posta al beneficio del gratuito patrocinio per la procedura di reclamo.

Con osservazioni 10 gennaio 2024 CO 1 si è rimesso al giudizio di questa Camera.

Considerando

in diritto: 1. Le decisioni delle autorità di conciliazione sono impugnabili per principio con appello o reclamo (art. 308 e 319 CPC). Con reclamo sono impugnabili anche eventuali disposizioni ordinatorie processuali emanate dalle stesse (sentenza del Tribunale federale del

7 novembre 2013 4A_137/2013 consid. 3 e 4).

2. La decisione con cui è negata a un avvocato la facoltà di rappresentare una parte è una disposizione ordinatoria processuale giusta l’art. 319 lett. b CPC. Essa è costitutiva di un pregiudizio difficilmente riparabile in quanto non più rimediabile in sede di decisione finale, visto che il processo si è nel frattempo comunque svolto senza la partecipazione di quel legale. Il pregiudizio è dato tanto per la parte quanto per il patrocinatore, che sono entrambi legittimati a impugnare la decisione (sentenza del Tribunale federale del 12 ottobre 2021 4A_20/2021 consid. 1, 2).

2.1 Trattandosi di una disposizione ordinatoria processuale, la decisione 5 dicembre 2023 è impugnabile mediante reclamo alla terza Camera civile del Tribunale d’appello (art. 319 lett. b cifra 2 CPC e art. 48 lett. c cifra 1 LOG). Il gravame va proposto nel termine di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC).

In concreto il giudizio impugnato è stato notificato alla reclamante il 7 dicembre 2023. Rimesso alla posta il 18 dicembre 2023, il gravame risulta tempestivo e, da questo punto di vista, ammissibile.

2.2 Il CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del

diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei

fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).

Il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile è in concreto dato sicché è da entrare nel merito del reclamo.

3. Il Segretario assessore fonda la decisione impugnata sulla premessa che “l’avv. __________ era la patrocinatrice della madre nella procedura di divorzio tra i genitori di RE 1”. Ritiene “che in simili circostanze è pertanto palese che la posizione della patrocinatrice della madre nella citata procedura di divorzio si rivela in conflitto di interessi con quella di patrocinatrice della figlia RE 1 nella presente procedura di mantenimento”.

La reclamante contesta anzitutto la competenza del Segretario assessore di decidere il divieto di rappresentanza del suo patrocinatore. Invoca poi una violazione del diritto di essere sentito perché il Segretario assessore ha deciso senza darle la possibilità di pronunciarsi sulla questione. Contesta anche l’esistenza di motivi che possono impedirle di farsi patrocinare dall’avv. __________. Rileva che la stessa aveva già patrocinato la madre nell’ambito della procedura di divorzio, dove erano chiesti al padre anche i contributi alimentari per la figlia minorenne. È quindi incomprensibile per quale motivo lo stesso legale non potrebbe più patrocinarla ora che è maggiorenne, il nuovo litigio essendo comunque relativo al medesimo contributo alimentare.

4. La facoltà di postulare, ovvero la capacità di compiere atti processuali necessari alla conduzione di un processo nella forma giuridica pertinente, è un presupposto processuale, anche se non figura esplicitamente all’art. 59 cpv. 2 lett. c CPC (sentenza del Tribunale federale del

17 novembre 2020 5A_469/2019 consid. 3.2) e il giudice ne esamina d’ufficio l’esistenza (art. 60 CPC).

4.1 L’art.

68 cpv. 1 CPC dispone che ogni parte con capacità processuale può farsi rappresentare nel processo. In tutti i procedimenti, la facoltà di rappresentanza professionale in giudizio è riconosciuta agli avvocati legittimati a esercitare la rappresentanza dinanzi a un tribunale svizzero giusta la LLCA (art. 68 cpv. 2 lett. a CPC).

4.2 Fra le regole professionali che un avvocato deve rispettare si annovera il principio cardine dell’art. 12 lett. c LLCA (Legge sulla liberazione circolazione degli avvocati), secondo cui l’avvocato deve evitare “qualsiasi conflitto tra gli interessi del suo cliente e quelli delle persone con cui ha rapporti professionali o privati”. Tale principio è correlato alla clausola generale dell’art. 12 lett. a LLCA, che impone all’avvocato di esercitare la professione con cura e diligenza, come pure con gli imperativi dell’art. 12 lett. b LLCA, che impone all’avvocato di esercitare l’attività professionale in piena indipendenza, a proprio nome e sotto la propria responsabilità, e dell’art.

13 LLCA relativo al segreto professionale. Ove sopraggiunga un possibile conflitto d’interessi, l’avvocato deve rinunciare al mandato. Se di fronte al rischio di un conflitto d’interessi l’avvocato non rinuncia di sua iniziativa al patrocinio, il giudice davanti al quale egli procede gli ingiunge di cessare la rappresentanza (DTF 138 II 162 consid. 2.5). Chi dirige il procedimento statuisce d’ufficio e in ogni tempo sulla capacità di patrocinio di un mandatario professionale (DTF 141 IV 257 consid. 2.2).

5. L’autorità

di conciliazione verifica anch’essa d’ufficio i presupposti processuali (art. 60 CPC per analogia), ritenuto comunque che ciò

è possibile solo nei limiti dell’art. 203 cpv. 2 CPC, vale a dire sulla base di documenti e eventualmente di un’ispezione oculare (Zingg in: Berner Kommentar, ZPO, edizione 2012, n. 24 segg. ad art. 60). Qualora dovessero sorgere dubbi o contestazioni su un presupposto processuale, l’autorità di conciliazione non ha però da statuire al riguardo. Se ravvisa una chiara ed evidente mancanza di un presupposto processuale, essa dichiara l’istanza di conciliazione irricevibile, ritenuto che deve comunque essere garantito il diritto di essere sentito delle parti (art. 53 cpv. 1 CPC), ciò che ha da essere fatto in udienza perché la procedura di conciliazione è orale. Se invece la mancanza del presupposto processuale non è chiara ed evidente l’autorità non deve decidere sull’esistenza del medesimo, ma esperire il tentativo di conciliazione e, in caso di decadenza infruttuosa, rilasciare l’autorizzazione ad agire (art. 209 cpv. 1 e 2 CPC). Siffatta autorizzazione non è impugnabile, ma, qualora la parte attrice promuovesse la causa davanti al giudice competente, la parte convenuta potrà contestare in quella sede la validità dell’autorizzazione ad agire (DTF 140 III 227) invocando la mancanza di un presupposto processuale.

5.1 Se ne conclude che nella fattispecie la decisione impugnata dev’essere annullata, sia perché il Segretario assessore deve ancora tenere l’udienza - non da ultimo per garantire il diritto di essere sentito delle parti (vedi considerando successivo) -, sia perché in esito all’udienza stessa egli non deve giudicare alcunché, salvo eventualmente dichiarare l’istanza di conciliazione irricevibile nel caso in cui riscontrasse un evidente e chiaro difetto del presupposto processuale della capacità di postulare dell’avv. __________. L’incarto deve quindi essere ritornato al Segretario assessore per la continuazione della procedura.

6. La decisione impugnata deve comunque essere annullata anche per una palese violazione del diritto di essere sentito.

Il diritto di essere sentito delle parti, sancito dall’art. 53 cpv. 1 CPC, gode della garanzia costituzionale formale (art. 29 cpv. 2 Cost.), e la sua violazione comporta di principio l’annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo del gravame (DTF 137 I 195 consid. 2.2). Esso comprende segnatamente il diritto dell’interessato di esprimersi sugli elementi pertinenti prima che sia presa una decisione atta ad avere effetti sulla sua situazione giuridica. Il diritto di essere sentito riguarda principalmente questioni di fatto. Tuttavia, le parti devono essere eventualmente anche sentite su questioni di diritto quando l’autorità intende basare la propria decisione su norme o motivi mai evocati in precedenza, che le parti non potevano ragionevolmente prevedere sarebbero stati presi in considerazione (sentenza del Tribunale federale dell’11 novembre 2008 4A_165/2008).

6.1 Sollevando d’ufficio la questione della capacità di postulare dell’avv. __________, il Segretario assessore ha fondato la propria decisione su norme e motivi mai evocati in precedenza. Né le parti potevano attendersi che sarebbe stata messa in dubbio la capacità di postulare dell’avv. __________, che peraltro l’istante medesimo aveva indicato quale patrocinatrice della convenuta. Volendosi basare su un argomento mai sollevato in precedenza da alcuno, il Segretario assessore avrebbe quindi dovuto dapprima avvisare le parti, concedere loro il diritto di essere sentite in merito e disporre i necessari chiarimenti. Ciò non è stato fatto. La violazione del diritto di essere sentito è quindi manifesta e l’annullamento della decisione impugnata inevitabile.

7. Di transenna gioverà rilevare che l’incapacità di postulare dell’avv. __________ è tutt’altro che evidente: nella procedura di divorzio essa patrocinava la moglie del qui istante, la quale procedeva, al medesimo tempo, quale sostituto processuale della figlia per ottenere i contributi alimentari per la minore. In quella procedura CO 1 era quindi parte avversa. Ora essa patrocina la figlia, divenuta maggiorenne, sempre nei confronti del padre, che chiede la soppressione del contributo alimentare. Diversamente da quanto sbrigativamente sostenuto nella decisione impugnata, l’esistenza di un conflitto d’interessi appare qui tutt’altro che palese, non essendo per nulla evidente in qual modo la patrocinatrice abbia mancato al suo dovere di diligenza. Il Segretario assessore non spiega quali siano gli interessi che entrerebbero in conflitto e per quali motivi a dipendenza dell’uso nella presente causa di conoscenze acquisite dall’avv. __________ nell’ambito della procedura di divorzio tanto da giustificare di negare alla reclamante la capacità di postulare, ritenuto peraltro che l’istante medesimo ha indicato l’avv. __________ quale patrocinatrice della convenuta, e non ha ravvisato l’esistenza di un conflitto d’interessi.

8. Per quanto riguarda le spese, CO 1 sostiene che non gli possono essere addossate perché nel procedimento egli non è controparte. A prescindere che è lui stesso ad aver inoltrato l’istanza di conciliazione sicché mal si vede come egli possa sostenere di non essere parte, rimettendosi al giudizio di questa Camera egli non ha resistito al reclamo e non può quindi essere considerato soccombente. Le spese giudiziarie non possono quindi essere messe a suo carico. Stante la particolarità della fattispecie le spese processuali sono poste a carico dello Stato.

9. Poiché le spese processuali sono poste a carico dello Stato l’istanza di gratuito patrocinio di RE 1, che chiede l’esenzione dal pagamento di spese processuali diventa priva d’oggetto.

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 18 dicembre 2023 di RE

1 è accolto. La decisione 5 dicembre 2023 del Segretario assessore è annullata.

2. Le spese processuali di fr. 400.- sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.

3. L’istanza di gratuito patrocinio di RE 1 è priva d’oggetto.

4. Notificazione:

- ; - .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente La cancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nella presente causa il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta almeno a fr. 30'000.-. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). Il valore di causa non essendo in concreto definito, la parte ricorrente dovrà indicare preliminarmente il valore di causa.