Appeal Challenging Procedural Orders Regarding Provisional Measure Modification and Excused Personal Appearance Deemed Inadmissible

Incarto n. 13.2012.5 · Lugano 6 febbraio 2012 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Walser, presidente, Pellegrini e Celio

vicecancelliera: · Meyer

sedente per statuire sul reclamo 23 gennaio 2012 presentato da

RE 1 patrocinata dall’ PA 1

nelle cause inc. n. CA.2012.1 e CA.2011.27 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord pendenti tra la reclamante e

CO 1 patrocinato dall’ PA 2

ritenuto

in fatto e diritto: che con istanza 2 gennaio 2012 CO 1 ha chiesto la modifica del dispositivo n. 2 del decreto supercautelare del 15 ottobre 2005 di cui all’inc. DI.2005.151, nel senso di revocare e sopprimere l’uso dell’abitazione denominata “Casa __________”, di cui al mappale part. n. __________ RFD di __________, di sua integrale proprietà e assegnata a RE 1 e ai figli __________ e __________ , con l’ordine a quest’ultimi di restituirgli immediatamente l’uso della menzionata abitazione sotto la comminatoria dell’art. 292 Codice penale (inc. CA.2012.1);

che con ordinanza 3 gennaio 2012 il Pretore ha citato le parti a comparire personalmente il giorno 25 gennaio 2012 per procedere all’udienza di discussione;

che su richiesta del patrocinatore dell’istante, avv. PA 2, l’udienza è stata anticipata al 18 gennaio 2012;

che con

lettera 10 gennaio 2012 il legale della convenuta, avv. PA 1, ha chiesto il rinvio dell’udienza causa impegni pregressi, comunicando che la sua cliente sarebbe

rientrata dal __________ soltanto in data 25 marzo 2012;

che con ordinanza 11 gennaio 2012 il Pretore ha rinviato l’udienza al 25 gennaio 2012, dispensando RE 1 dalla comparsa personale;

che su

rinnovata richiesta dell’avv. PA 2, il Pretore, con ordinan­za 16 gennaio 2012 ha spostato l’udienza al 1° febbraio 2012;

che con scritto 17 gennaio 2012 l’avv. PA 1 ha domandato che alla sua cliente sia concessa la possibilità di assistere personalmente all’udienza;

che con ordinanza

20 gennaio 2012 il Pretore ha confermato – sia per la summenzionata procedura inc. CA.2012.1, sia per la causa a procedura di provvedimenti cautelari inc. CA.2011.27, avviato con istanza 28 novembre 2011 da RE 1 nei confronti di CO 1

– che l’udienza di discussione per entrambe le procedure si sarebbe tenuta il 1° febbraio 2012 e che RE 1 era esonerata dal presenziare personalmente alla stessa;

che con reclamo 23 gennaio 2012 RE 1 si aggrava contro le decisioni 11 rispettivamente

20 gennaio 2012, chiedendone la riforma nel senso di annullarle, facendo ordine al Pretore di fissare una nuova data per l’udienza di discussione posteriore al

25 marzo 2012;

che il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni;

che l’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell'entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale previgente;

che, di conseguenza, la causa di divorzio unilaterale promossa da CO 1, sulla quale si innesta l’istanza di modifica dei provvedimenti cautelari di cui trattasi, essendo pendente dal 14 settembre 2006 (inc. OA.2006.110), in applicazione del diritto transitorio del CPC, allo stesso è da applicare il CPC-TI;

che l’art.

405 cpv. 1 CPC stabilisce poi che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione;

che le ordinanze 11, rispettivamente 20 gennaio 2012 con cui il Pretore ha confermato la data del 1° febbraio 2012 per l’udienza di discussione, dispensando RE 1 dal presenziare personalmente, sono delle disposizioni ordinatorie processuali, le quali, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, sono impugnabili con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello;

che nel caso concreto le decisioni impugnate sono pervenute al legale della reclamante il

12 rispettivamente il 23 gennaio 2012, sicché il gravame qui in esame, datato 23 gennaio 2012, è tempestivo e da questo punto di vista ammissibile;

che trattandosi di due diverse decisioni, la reclamante avrebbe dovuto impugnarle con due gravami distinti;

che si prescinde eccezionalmente dall’ordinare la disgiunzione dei reclami, i medesimi potendo essere esaminati congiuntamente per i motivi qui di seguito esposti;

che il nuovo CPC svizzero prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b);

che, inoltre, nei casi non espressamente previsti dalla legge, il reclamo secondo l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole;

che il CPC non prevede espressamente l’impugnabilità delle decisioni qui in esame, sicché la reclamante doveva perlomeno rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile e produrre in tal senso un certo sforzo allegatorio, ritenuto che la sola enunciazione di proclami o principi generali non è sufficiente (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1407);

che, nel caso in rassegna, la reclamante non si è in alcun modo confrontata con la decisione pretorile, non ha spiegato in cosa consisterebbe l’applicazione errata del

diritto o l’accertamento manifestamente errato dei fatti da parte del giudice di prime cure e neppure ha addotto né tantomeno reso verosimile l’esistenza del rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile;

che, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che di per sé rende superfluo esaminare la correttezza della decisione del Pretore;

che in via abbondanziale si osserva tuttavia che gli art. 273 e 278 CPC non concedono alle parti un diritto di poter presenziare personalmente alle udienze e il giudice può dispensarle d’ufficio e secondo il suo libero apprezzamento se impedite da malattia, età avanzata o altri gravi motivi, tra cui un’indispensabile assenza all’estero o fuori Cantone per lungo tempo o a grande distanza (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 278, pag. 1267; van de Graaf, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 3 ad art. 273 e n. 4 ad art. 278; Sutter-Somm/Lazic, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweize­rischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 22-23 ad art. 273; Gusterer, in Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozess­ordnung, 2010, n. 5 ad art. 273 e n. 7-9 ad art. 278; Dolge, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 3-4 ad art. 278; Siehr, Basler Kommentar ZPO, 2010, n. 4 ad art. 273);

che nel caso concreto sono poi state salvaguardate le garanzie procedurali previste dall’art. 29 Cost., in particolare il diritto ad un equo processo, il diritto di difesa e il diritto di essere sentito della reclamante, avendo essa potuto senza problemi far valere i propri diritti per il tramite del suo patrocinatore di fiducia;

che nella presente fattispecie la reclamante non ha neppure reso verosimile che la sua lunga assenza all’estero sia indispensabile, né che non le sarebbe stato possibile rientrare in Svizzera per tempo, anzi, essa ha preso la decisione di non voler rientrare dal __________, decisione questa che non può andare discapito dei diritti della contraparte, ragione per cui la decisione del Pretore di dispensare la reclamante dal presenziare personalmente all’udienza di discussione è corretta;

che le spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG) entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza;

che giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e 10'000.-, nel caso concreto, le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 300.- e sono poste a carico della reclamante, soccombente;

che non avendo la controparte dovuto inoltrare osservazioni, non si assegnano ripetibili;

che la presente decisione rende priva d’oggetto la domanda di effetto sospensivo contenuta nel reclamo;

Per i quali motivi

pronuncia: 1. Il reclamo 23 gennaio 2012 di RE 1 è inammissibile.

2. La domanda di effetto sospensivo è priva d’oggetto.

3. Le spese processuali di fr. 300.-, già anticipate dalla reclamante, restano a suo carico.

4. Intimazione (unitamente al reclamo 23 gennaio 2012 alla controparte):

- -

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridice a tergo

Rimedi giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).